Recebi hoje um e-mail entitulado “um pequeno absurdo…” no qual o autor (que dessa vez nem era o L. F. Veríssimo) protesta contra o “salário família presidiário”.

Refere o cidadão que o governodá aos presidiários que tenham filhos o valor de R$ 810,18 por filho. Fazendo as contas, conclui que “bandido com 5 filhos, além de comandar o crime de dentro das prisões, comer e beber nas costas de quem trabalha e/ou paga impostos, ainda tem direito a receber auxílio reclusão de R$3.991,50 da Previdência Social“.

Bom, fechando um olho para o erro de matemática, esse e-mail é um amontoado ambulante de desinformação.

Certamente este pequeno blog não vai afastar essas distorções, mas talvez ajude alguém mais cuidadoso a não repetir essas baboseiras por aí.

O auxílio-reclusão é um benefício previdenciário previsto na Constituição (art. 201, IV) e no art. 80 da Lei 8.213/91, concedido aos dependentes do seguradode baixa renda que tenha sido preso e não receba nem auxílio-doença, nem outra aposentadoria, nem alguma remuneração da empresa na qual trabalhava.

Trocando em miúdos, para ter direito ao benefício o recluso precisa:

a) ter contribuído para a PrevidênciaSocial (ou seja, estar trabalhando ou ter perdido o trabalho recentemente);

b) não receber qualquer outra remuneração ou benefício;

c) ter baixa renda (quando em atividade, logicamente).

Baixa renda, nesse caso, equivale a um salário/remuneração de, no máximo, o definido ano a ano pela Previdência Social (em 2011, R$ 862,11). Se o segurado ganhar (em atividade) mais que isso, já perde o direito ao benefício.

Além disso, acho importante esclarecer que Previdência Social é um seguro pago por cada trabalhador para o caso de ocorrer algum dos fatos previstos na Lei (alcançar idade avançada, restar incapaz para o trabalho, falecer ou mesmo, ser condenado e preso).

Em sendo um seguro, na verdade o preso que recebe o auxílio-reclusão não está recebendo nada além do que aquilo pelo qual já pagou.

Logo, não se trata de um gracioso favor prestado pelo governo, mas sim o pagamento daquilo que estava antecipadamente previsto na legislação.

Por óbvio, nada contra discutir se é o melhor para a sociedade brasileira que esse benefício exista, mas pelo menos devemos nos pautar pelo que efetivamente está previsto, e não por um conceito imaginário do que seria essa benesse.

Qual sua opinião sobre o assunto?

 No Diário Oficial da União de 28/02/2011 foi publicada a Lei12.382/2011, a qual, além de majorar o salário mínimo para R$ 545,00, trouxe os seguintes dispositivos:

Art. 2º Ficam estabelecidas as diretrizes para a política de valorização do salário mínimo a vigorar entre 2012 e 2015, inclusive, a serem aplicadas em 1o de janeiro do respectivo ano.

§ 1o Os reajustes para a preservação do poder aquisitivo do salário mínimo corresponderão à variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC, calculado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, acumulada nos doze meses anteriores ao mês do reajuste.

§ 2o Na hipótese de não divulgação do INPC referente a um ou mais meses compreendidos no período do cálculo até o último dia útil imediatamente anterior à vigência do reajuste, o Poder Executivo estimará os índices dos meses não disponíveis.

§ 3o Verificada a hipótese de que trata o § 2o, os índices estimados permanecerão válidos para os fins desta Lei, sem qualquer revisão, sendo os eventuais resíduos compensados no reajuste subsequente, sem retroatividade.

§ 4o A título de aumento real, serão aplicados os seguintes percentuais: 

I – em 2012, será aplicado o percentual equivalente à taxa de crescimento real do Produto Interno Bruto – PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2010;

II – em 2013, será aplicado o percentual equivalente à taxa de crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2011;

III – em 2014, será aplicado o percentual equivalente à taxa de crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2012; e

IV – em 2015, será aplicado o percentual equivalente à taxa de crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2013.

§ 5o Para fins do disposto no § 4o, será utilizada a taxa de crescimento real do PIB para o ano de referência, divulgada pelo IBGE até o último dia útil do ano imediatamente anterior ao de aplicação do respectivo aumento real.

Art. 3o Os reajustes e aumentos fixados na forma do art. 2o serão estabelecidos pelo Poder Executivo, por meio de decreto, nos termos desta Lei.

Já no âmbito do trâmite do projeto de lei, muitos já discutiam a constitucionalidade do estabelecimento, via Decreto do Poder Executivo, do valor do salário mínimo.

Em síntese, é discutida a afronta ao artigo 7º, IV da ConstituiçãoFederal, que diz:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…)

IV – salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

Violaria o artigo 3º da Lei 12.382/2011 o artigo 7º, inciso IV, da Constituição?

Taí uma questão interessante e para a qual não tenho resposta pronta.

Pesquisei na exposição de motivos, nos pareceres sobre a constitucionalidade do Projeto exarados pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, e no despacho da AGU que recomenda a

sanção – todos anexos abaixo.

A Exposição de Motivos não toca na questão.

Na Câmara, esse ponto não foi alvo de discussão expressa.

Já no Senado, o Senador Álvaro Dias levantou a bola, mas no parecer final o argumento acabou rechaçado:

Certo é que é expressa, no art. 7º, IV, da Constituição, a determinação de que a fixação do salário mínimo é matéria de reserva legal, insuscetível de ser delegada a sua veiculação por decreto ou qualquer outro ato infralegal.

A doutrina e a jurisprudência são pacíficas nesse sentido.

Entretanto, o que se pretende na proposição em debate não é, absolutamente, delegar ao Poder Executivo a fixação do salário mínimo, mas, tão-somente, determinar que o Presidente da República, mediante ato administrativo, declare, publique, informe esse valor, já fixado segundo os critérios estabelecidos na lei.

O decreto que for editado anualmente estabelecendo o valor do salário mínimo é um ato totalmente vinculado, sem qualquer espaço para a discricionariedade. Apenas aplicará variáveis objetivamente determinadas ao valor do salário mínimo, para explicitar o que foi fixado em lei pelo Congresso Nacional.

Finalmente, o despacho da AGU recomenda a sanção, aduzindo o seguinte:

3. A matéria foi exaustivamente discutida no Congresso Nacional. O salário mínimo é fixado por lei, como aqui se evidencia, prevendo-se reajustes e aumentos por parte do Poder Executivo. Não há inovação ou invasão de competência, por parte do Executivo, em matéria ordinariamente reservada ao Legislativo. Este último fixa os valores, por lei, e aquele primeiro dá continuidade à aludida fixação, mediante cálculo de reajustes e aumentos. O regulamento apenas cuida do fiel cumprimento da lei. Trata-se de mera recomposição de referências e de expressão, a partir da fixação por lei, núcleo do projeto de que se cuida. Em outras palavras, a lei fixa os critérios que serão utilizados pelos decretos supervenientes, em matéria de salário mínimo. Bem entendido, não haverá por parte do Executivo o exercício de qualquer fórmula de discricionariedade. É que a lei já determina os critérios que serão eventualmente utilizados, no que se refere aos cálculos que deverão ser feitos.

Pessoalmente, penso que os argumentos não chegam a ser ruins. É defensável a constitucionalidade da lei, apesar de estarmos em uma zona bem cinzenta.

Por óbvio, a matéria vai chegar ao Supremo, que analisará com profundidade o tema.

Antecipando as futuras discussões, entretanto, proponho uma série de questionamentos que talvez ajudem a tornar mais profundo do debate, para além do mero “é óbvio que é inconstitucional”.

Convido os leitores a ajudar na discussão, através dos comentários (respeitando as regras de urbanidade, ok?).

Assim, pergunto:

a) “Fixado em lei” implica fixação nominal por lei ou basta que uma lei estabeleça a fórmula de cálculo?

b) Qual a vantagem ou o interesse protegido pela Constituição ao requerer que salário mínimo seja fixado em lei?

c) O Congresso Nacional, uma vez sancionada e publicada a Lei 12.382/11, pode editar nova lei alterando a regra do jogo, ou simplesmente estabelecendo novo salário mínimo?

d) Caso o Presidente da República se omita na edição do Decreto anual, pode o cidadão exigir judicialmente o cumprimento da Lei (ou seja, essa fórmula aprovada gera direito subjetivo individual?)?

e) Caso possa exigir o cumprimento da Lei, de quem deverá exigir? Por qual via?

Está aberto o microfone.

Ah, e antes que eu me esqueça, a discussão aqui não é propriamente econômica. Se essa vinculação do salário mínimo causa inflação ou se tem qualquer fundamento lógico, pouco nos importa, apesar de ser um aspecto deveras interessante.

Anexos:

exposicao de motivos

Parecer Câmara dos Deputados

Parecer Senado Federal

Despacho AGU

Recentemente foi divulgado o relatório “Judiciário em números – 2009“, que traz uma miríade de informações estatísticas sobre o Judiciário.

Infelizmente, as pessoas que lidam com esse relatório ou são extremamente ingênuas ou efetivamente pretendem distorcer as informações a fim de fazer política institucional e tentar legitimar o próprio Judiciário.

Explico.

A notícia que saiu do site do STF exalta que o Judiciário retorna aos cofres públicos 51% do que custa.

Essa conta é feita deduzindo do custo do Judiciário (R$ 37,3 bilhões) o montante arrecadado aos cofres públicos através de execuções fiscais (R$ 19,3 bilhões).

Oras, qualquer um com um mínimo de noção de como funcionam as instituições no Brasil consegue perceber que essa conta é uma falácia. Se essa pessoa for formada em estatística, então, certamente entra em coma profundo na hora.

E isso por dois motivos bem simples.

Primeiro, se essa sistemática é correta (deduzir do custo do judiciário aquilo que é arrecadado aos cofres públicos), a conta está incompleta, já que, além de computar o que é arrecadado ao poder público, também deveria computar as condenações impostas pelo judiciário ao poder público.

E esse dado – as condenações do poder público – é sutilmente retirado da equação.

Sob esse aspecto, a estatística do CNJ é furada.

Em segundo lugar, se é devido “compensar” com o custo do Judiciário aquilo que é arrecadado, a própria noção de custo do judiciário é equivocada. Isso porque parte do pressuposto de que o judiciário é o único custo para o Poder Público para alcançar essa arrecadação.

Não aparece e nem é computado no relatório o custo da advocacia pública, que é, institucionalmente, o órgão que determina quem deve e quanto deve, e que faz o judiciário sair de sua inércia, ajuizando e fazendo andar as execuções fiscais.

Oras, pergunto se o custo da advocacia pública está incluso nesses R$ 37,3 bilhões que o Judiciário custa.

Se estiver, perfeito. Imagino que muitos Procuradores do Município, Procuradores do Estado e Procuradores da União (Procuradores Federais, Procuradores do Banco Central, Procuradores da Fazenda Nacional e Advogados da União) sentem-se honrados em fazer parte do Poder Judiciário… e aguardam prerrogativas, estrutura e vencimentos paritários, claro.

Obviamente o relatório não faz essa conta e, também por isso, a estatística apresentada é balela.

Em resumo, dizer que o Judiciário reverte aos cofres públicos 51% do seu custo é tentar enganar o cidadão, a fim de legitimar o Poder Judiciário. É o tipo de coisa que não deveria ser motivo de orgulho para ninguém, especialmente para os membros da cúpula judiciária do Brasil.

Mas aí passamos para o segundo (e talvez mais importante) ponto.

O Judiciário precisa se legitimar economicamente? É necessário que a Justiça prove que devolve o que custa?

Me parece que não.

Para mim, enquanto cidadão, é irrelevante que o judiciário se pague. O dever de pagar por um poder essencial ao próprio Estado de Direito é MEU, enquanto cidadão que QUERO viver em um Estado de Direito.

O que importa, isso sim, é se o Judiciário faz bem aquilo para o que ele foi feito.

Importa saber que o judiciário julga rápido e bem as demandas a ele submetidas.

Quanto ao Poder Público, importa saber que o judiciário desfaz o ato ilegal do administrador, bem como que condena aquele que deixa de pagar seus tributos (até por uma questão de igualdade entre os contribuintes).

Gosto também de saber que o judiciário atua de forma eficaz no combate ao crime, não deixando solto quem deveria estar preso e não deixando preso quem deveria estar solto.

Além disso, como cidadão que administra as contas de sua residência, acho relevantíssimo saber que o Judiciário gasta bem, que não faz construções caras e desnecessárias, que não permite que seus membros usem de forma particular aquilo que deveria servir para o exercício de suas funções.

Finalmente, acho relevantíssimo ter o conhecimento de que o judiciário não admite que seus membros usem do cargo para obter vantagens pessoais, que não aceita corporativismo e que, descobrindo que alguma de suas maçãs é podre, a retira exemplarmente do barril, sem premiá-la pela falta cometida.

Se isso custa x ou y? Isso é o de menos. Até porque o judiciário custa dezenas de bilhões de um bolo arrecadatório de mais de um trilhão.

Essa veio como dica da inestimável Daniela. Trata-se de um documento entregue aos juristas que estão trabalhando em um novo código eleitoral, elaborado pelos presidentes dos TREs. Cortei a baboseira para focar no que interessa:

CARTA DE BRASÍLIA

O Egrégio COLÉGIO DE PRESIDENTES DOS TRIBUNAIS REGIONAIS ELEITORAIS, por ocasião de sua qüinquagésima reunião ordinária, que foi abrilhantada com a presença do Eminente Ministro ENRIQUE RICARDO LEWANDOWSKI, Presidente do Colendo Tribunal Superior Eleitoral, ocorrida na cidade de Brasília, Distrito Federal, nos dias 19, 20 e 21 do mês de agosto do ano de 2010, atento – na unidade de seus membros – à necessidade premente de preservação e consolidação da Democracia na Nação Brasileira, após discussão de todos os temas previamente elaborados, estes de extrema relevância para o processo eleitoral, concluiu nos seguintes termos:

(I) (…)
(II) manifestar, oficialmente, perante a Comissão de Juristas criada para a elaboração do anteprojeto do novo código eleitoral, a preocupação dos Tribunais Regionais Eleitorais quanto às sugestões propostas para discussão, por seus membros, visando: (i) alterar-se composição dos Regionais, federalizando estas Cortes para atribuir a função jurisdicional eleitoral aos juízes federais; (ii) atribuir-se ao Poder Executivo competências de natureza administrativa da Justiça Eleitoral como a manutenção do cadastro eleitoral, registro de candidatura, administração e distribuição da propaganda eleitoral dos partidos e do horário eleitoral gratuito; expedição de instruções e
resoluções regulamentadoras da execução do Còdigo Eleitoral e, por fim, a solução dos conflitos que encerrem matéria eleitoral-administrativa a outro Poder que não o Judiciário Eleitoral, desjudicializando a questão e, (iii) atribuição ao Poder Legislativo de competência para responder consultas relacionadas a questões de natureza eleitoral, porquanto, admitidas estas propostas restará evidenciado o franco esvaziamento da Justiça Eleitoral, além de permitir-se a absurda e repudiável hipótese do retorno ao estado anterior, vigente no princípio do século XX, quando o processo eleitoral era administrado sem o controle atual e de modo compartilhado entre as diversas esferas dos poderes constituídos.
Entende ainda o Egrégio Colégio de Presidentes que atribuições de administrar questões extremamente relevantes, como o cadastro eleitoral, por um Poder cujos dirigentes são eleitos pela manifestação popular, resulta em expor-se a massa populacional de eleitores ao risco de manipulações eleitoreiras, entre outras situações de risco, que se pode, sem muito esforço, prever.
(III) (…)
Brasília, 21 de agosto de 2010
Desembargador LUIZ CARLOS SANTINI
Presidente do TRE/MS e Presidente do Colégio de Presidentes dos Tribunais Regionais Eleitorais

E aí, caros leitores. Que lhes parece a proposta de distribuição das funções da justiça eleitoral?

Pessoalmente, não vejo tanto problema assim… convenhamos, a justiça eleitoral no Brasil é um super-poder, que legisla, julga e executa. Nada republicano, não?

Com efeito, me parece que hoje não há nenhum órgão que consiga efetivamente ser um “contrapeso” à Justiça Eleitoral e, se neste exato momento ao que consta a coisa anda bem e é honesta, isso depende das pessoas que mandam lá. E organizar todo um sistema apenas confiando na honestidade e na boa vontade das pessoas que atuam não funciona.

É necessário uma sistemática na qual, se por acaso a JE for “capturada”, exista um órgão que possa se opor a isso. E hoje não há.

Assim, repartir as funções não é necessariamente algo ruim. Nem necessariamente algo bom.

Dá para fazer, desde que seja bem feito (ou seja, as preocupações que hoje são levantadas inclusive pelos presidentes de TREs não devem ser ignoradas, mas sim levadas em consideração na hora de pensar a arquitetura dessa nova forma de organizar as eleições que estão construindo).

Mas já falei demais. O que vocês pensam disso?

I- Introdução

Blogs revolucionaram a forma como a informação é criada e publicada.

Antes da massificação da internet, a transmissão de informação se dava de forma profissional. Era criada por repórteres, selecionada por editores e apenas então impressa ou transmitida. Por conta desse reduzido número de atores, o conteúdo dessa informação acabava restrito aos grandes temas, de forma limitada.

Após o surgimento e massificação dos blogs, esse panorama mudou sensivelmente. Agora a informação é transmitida não apenas de forma profissional (que segue existindo e possui valor inestimável), mas também de forma pessoal. Com os weblogs, ou simplesmente “blogs”, qualquer um assume o papel de repórter e editor, divulgando a informação de forma imediata e barata. Por decorrência lógica, a multiplicação do número de atores resultou na multiplicação de temáticas abordadas, que hoje são extremamente específicas e virtualmente ilimitadas.

Mais que isso, os blogs se revelaram uma ferramenta fantástica de se tratar a informação, transformá-la de uma via unidirecional para uma via bidirecional. A possibilidade de o leitor de um blog comentar em cada artigo (ou post), e ter esse comentário visível a todos os demais leitores permitiu um aprofundamento das discussões, às vezes para além do que o próprio autor do artigo imaginou.

Por conta desses diferenciais, os blogs cada vez mais ganham relevo no nosso dia-a-dia, sendo fonte relevante de informações.

Entretanto, essa abertura quase anárquica dos blogs trazem consigo repercussões jurídicas que apenas agora pipocam nos tribunais (liberdade de expressão, anonimato, responsabilidade, aplicabilidade da lei de imprensa, direitos autorais, etc).

Destas, pinço a questão da responsabilidade civil por danos morais causados através de comentários em blogs.

A pergunta básica é a seguinte: o dono do blog responde por comentários feitos por terceiros (identificados ou não)?

Antes de responder esse questionamento, me parece bom definir aqui o que são comentários e que tipo de controle o blogueiro possui sobre eles.

II – Blogs e comentários

Comentários são intervenções feitas em um post por terceiros. A depender da plataforma (programa) em que é feito o blog, comentários podem ser identificados ou anônimos, e possuir as seguintes formas de moderação pelo blogueiro:

• Comentários bloqueados;
• Comentários acessíveis a usuários cadastrados;
• Comentários moderados ex ante;
• 1º comentário do usuários (nome/e-mail) moderado ex ante, demais moderados ex post;
• Comentários moderados ex post.

O essencial é ver, nesse quadro, que o editor do blog sempre tem alguma forma de controle sobre a publicação dos comentários.

Com base nessas premissas, volto a indagar se o editor do blog poderia ser responsabilizado pelo dano causado por um comentarista qualquer.

III- Responsabilidade civil do blogueiro por comentários de terceiros

Fundamento legal para a responsabilização existe.

Além da regra geral do artigo 927 do Código Civil (aquele que por ato ilícito causar dano deve repará-lo), o direito brasileiro adota a teoria da responsabilidade objetiva pelo risco da atividade, posta no parágrafo único do citado artigo:

Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Oras, manter um espaço no qual terceiros possam se manifestar traz consigo o risco de essas manifestações causarem algum dano, razão pela qual podemos afirmar  que o risco  é inerente ao fato de manter um blog.  Logo, aplica-se o parágrafo único do art. 927 do Código Civil, que institui a responsabilidade objetiva – independente de culpa.

Pesquisando no portal do STJ, não descobri nenhum julgado sobre o tema. Da mesma forma, a maioria dos tribunais de justiça ainda não analisou a questão.

Os poucos precedentes encontrados advêm dos TJs de São Paulo e do Rio Grande do Sul (os julgados 994.06.116162-8 -SP- e 71001948348 -RS- parecem os mais representativos), e, em sua maioria, seguem a linha da responsabilização do editor do blog, com fulcro no artigo acima citados (apesar de nos votos não existir menção expressa a eles).

Desses julgados, percebe-se, também, que costuma ser argumentado, nesses casos, que a identificação do autor do comentário (via IP) seria capaz de excluir a responsabilidade do autor do Blog.

Juridicamente, entretanto, essa argumentação não parece ser sólida o bastante para prosperar, na medida em que  a identificação do autor do comentário é capaz de definir quem é o real autor do ilícito, mas o ilícito em si somente foi possível por meio do blog e, sendo este de responsabilidade do autor do blog, acaba sendo inevitável a incidência da cláusula de responsabilidade objetiva do parágrafo único do art. 927 do CPC.

Logo, teria, o ofendido, a possibilidade de buscar do autor do blog a reparação pelo ilícito, e este poderia, em outra ação, buscar a reparação do culpado pelo imbróglio.

A conclusão é, portanto, que sim, o autor do blog é, inevitavelmente, responsável pelo dano causado por comentários de terceiros (identificados ou não), considerando o cenário jurídico atual.

Nada obstante, a questão não para aí.

IV – Análise comportamental

Blogueiro também é gente, e é um princípio básico que o ser humano procura evitar riscos e maximizar ganhos. Especialmente, todo mundo odeia ser responsabilizado pelo ato de um terceiro.

Logo, consolidada essa conclusão (e frente ao atual arcabouço legal parece que isso será inevitável), é possível prever a conduta dos blogueiros.

Aqueles com blogs relativamente pequenos e, assim, com um baixo volume de comentários (como este que vos escreve) alterarão as configurações do blog para que todo comentário passe por uma moderação. Para estes, a solução é simples.

Entretanto, aqueles que são editores de blogs mais relevantes, com um histórico grande de artigos, uma visitação expressiva e, assim, um volume enorme de comentários não são capazes de fazer esse controle prévio de comentários.

A estes, duas saídas são as possíveis: contratar uma equipe de advogados para analisar cada comentário e decidir ser são potencialmente ofensivos, ou bloquear de forma absoluta os comentários.

Em qualquer destas, uma parte relevantíssima daquela mudança de paradigmas advinda dos blogs é perdida.

Com o bloqueio dos comentários, a interatividade e a possibilidade de aprofundamento das discussões (ou melhor, a própria natureza de “discussões” que a informação tem no âmbito dos blogs) são simplesmente suprimidas,  os blogs viram nada mais que papel eletrônico, e todo o potencial dessa nova mídia vai para o espaço.

Isso é ruim e as pessoas mais ligadas à área percebem isso, razão pela qual o tema acabou sendo discutido no âmbito do marco civil da internet, o qual, em seu artigo 20, trouxe a seguinte previsão:

O provedor de serviço de internet somente poderá ser responsabilizado por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após intimado para cumprir ordem judicial a respeito, não tomar as providências para, no âmbito do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente.

Ou seja, a proposta de regulamentação dessas relações jurídicas institui uma verdadeira excludente de responsabilidade, baseada na supressão, mediante determinação judicial, do conteúdo ofensivo.

Caso isso venha a ser aprovado, a situação do blogueiro passará de responsabilização completa para responsabilidade nenhuma (na prática).

E isso também é ruim.

Vejam bem: já não é fácil para alguém que foi ofendido buscar reparação frente ao dono do blog (que às vezes até anônimo é).

O sistema que se pretende implantar, por sua vez, vai exigir daquele que quer buscar uma justa reparação uma ação judicial apenas para remover o conteúdo (e ações judiciais demoram), para somente então ajuizar outra para ir atrás do verdadeiro autor, se é que existirão informações que possam identificar este.

Além disso, essa sistemática é incrivelmente passível de corrupção, já que, caso o blogueiro queira falar algo, mas não tenha coragem de assumir, poderá escrever um post água-com-açúcar e colocar as ofensas nos comentários, de forma anônima (ou de computadores públicos, cada vez mais comuns).

Enfim, o Marco Civil, da forma que está estruturado com relação a essa temática, é capaz de criar uma situação de impunidade ampla, não desejável por qualquer sociedade.

V – Conclusão

Não me parece que exista alguma conclusão, além da necessidade de pensar melhor a questão.

A responsabilização do blogueiro como é feita hoje não é boa, e não é boa também a responsabilização como se está pensando no âmbito do marco civil da internet.

Como chegar a um equilíbrio é algo que ainda precisa ser melhor pensado e debatido.

O que vocês (todos os 3 ou 4 que chegaram ao final do texto) acham?

Está em todos os jornais: o Senado Federal aprovou o projeto de lei oriundo da Cãmara dos Deputados que, além de assegurar um robusto aumento para aposentados, determinou a extinção do fator previdenciário. O texto do projeto, que vai agora para sanção presidencial, é uma pérola, confiram abaixo:

§ 7º Até 31 de dezembro de 2010, o fator previdenciário será calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar, segundo a fórmula constante do Anexo desta Lei.
(…)
§ 10. A partir de 1º de janeiro de 2011, o fator previdenciário não será mais aplicado ao cálculo do salário de benefício.

Isso mesmo, simples assim. Da noite para o dia, o fator previdenciário deixará de existir, e, aposto o dedo mínimo da mão esquerda, todos os sujeitos que se aposentaram entre 1999 e 2010 vão pensar “mas e eu?!”. Bom, que venham as ações.

Já deu para perceber que eu não gostei muito do que aconteceu. Antes que me joguem pedras, gostaria de fazer um breve apanhado do que é esse tal de fator previdenciário, de onde surgiu, onde eu gostaria que enfiassem ele e, principalmente, COMO eu gostaria que enfiassem. De novo, leiam até o fim antes de me xingar.

I – Começando do começo

A Previdência Social no Brasil, acreditem, é um mar de rosas. Ok, não é um mar de rosas, mas tem um MONTE de pequenas (e grandes) concessões que fazem da nossa previdência extremamente benéfica, se considerarmos a lógica imanente a qualquer sistema previdenciário atuarial (i.e.: você paga um tempão, depois recebe por um tempo menor o acumulado, corrigido monetariamente).

Vejam só:

• O Brasil é um dos QUATRO países (junto com Equador, Irã e Iraque) no mundo que prevê uma aposentadoria decorrente unicamente do tempo de serviço do segurado, sem estabelecimento de uma idade mínima;
• destes quatro, o Brasil é o único que não condiciona o recebimento desse benefício ao afastamento do mercado de trabalho;
• o Brasil admite o cômputo de labor rural sem contribuição desde os 12 anos de idade (atualmente 16) para fins de recebimento desse benefício por tempo de serviço (e exige, para a prova desse labor, um conjunto fraquíssimo de evidências);
• o Brasil admite o cômputo de labor urbano, para todos os fins, para o recebimento de aposentadoria por tempo de serviço, mesmo que não tenha ocorrido o efetivo recolhimento de contribuições.

Qual o resultado disso tudo?

As pessoas se aposentam muito cedo no Brasil.

Exemplificativamente, com 15 anos de contribuição, mais 20 de tempo rurícola antes de 1988, um segurado poderia hoje se aposentar por tempo de serviço aos 47 anos. Deve ser ressaltado, ainda, que quando da edição da lei 8.213/91, o tempo necessário de contribuição efetiva era de meros 5 anos (60 contribuições), quantidade essa de recolhimentos que vem crescendo progressivamente, por força do art. 144 da Lei de Benefícios.

Não precisa ser nenhum gênio para determinar que, na média, o sujeito que se aposenta aos 47 anos acaba consumindo muito mais recursos que o montante vertido para o Sistema por ele próprio, seus empregadores e pela União. Resultado: déficit.

Então a situação era exatamente essa: as pessoas se aposentavam muito cedo no Brasil, sobreviviam por bastante tempo depois da aposentadoria e as contas simplesmente não fechavam.

O que se pensou para resolver isso?

Fazer como a maioria do mundo civilizado: instituir uma idade mínima para a aposentadoria por tempo de serviço. E, como estamos no Brasil, por que não fazer isso via Emenda Constitucional?

II – A frustrada Emenda 20/98

O ano era 1998. PSDB no comando.

Proposta de instituição via Emenda Constitucional de idade mínima para aposentadoria por tempo de contribuição. 60 para homem, 55 para mulher.

Matéria vai à votação no Congresso Nacional e, no Senado Federal, por 1 voto ela não é aprovada.

Dizem as más línguas, inclusive, que um senador da base aliada do governo teria votado errado. É. Parabéns a seus eleitores.

No final das contas, não passou essa proposta via Emenda Constitucional, o que, além de tudo, gerou uma regra de transição maluca (já que para a transição entre dois sistema que não exigem idade mínima para se aposentar, há uma regra com exigência de idade mínima – vide art. 9º da EC 20/98).

E o problema continuava: pessoal se aposentava cedo e morria tarde. E cada vez MAIS tarde.

Bueno, e se não deu via Emenda constitucional, que tal uma lei ordinária mudando a sistemática de cálculo?

III – A instituição do Fator Previdenciário

Através da Lei 9.876/99, surgiu então a solução para a Previdência Social brasileira: a instituição de um limitador do valor da aposentadoria, que considerasse o tempo de contribuição, a idade e a expectativa de sobrevida do segurado.

Criou-se, assim, um multiplicador a ser aplicado ao benefício do segurado, que o faria reduzir na razão direta do tempo de contribuição e na razão inversa da expectativa de sobrevida (ou seja, quanto mais a pessoa contribuiu, maior o benefício, quanto mais se espera que ela vá sobreviver depois da concessão, menor o benefício).

Curioso é ver que se obteve exatamente aquilo que se pretendia com a instituição da idade mínima para a aposentadoria. Com efeito, considerando a expectativa de vida da população brasileira em 1999, o homem aos 60 e a mulher aos 55 anos teriam fator previdenciário igual a 1, ou seja, não teriam alterados o valor de seus benefícios.

Infelizmente, como nem tudo são flores, a sistemática posta contava com um defeito gigantesco: a expectativa de vida do brasileiro cresce ano a ano.

Isso quer dizer que para obter um fator previdenciário 1, não basta mais ao homem esperar completar 60 anos.  Segundo o apurado por Aragonés Vianna, um segurado com 60 anos de idade e 35 de contribuição no ano 2000 tinha um fator previdenciário de 1,0473. Em 2006, esse mesmo homem, com 60 de idade e 35 de contribuição tem fator previdenciário de 0,8912.

Como a perspectiva é que a população alcance idades cada vez mais avançadas, a ser mantido o sistema, as aposentadorias ficarão cada vez menores, sem que isso reflita uma necessidade atuarial do sistema.

Logo, o fator previdenciário é sim muito ruim para todos os que dependem do INSS.

IV – Acabar é a solução?

Sim.

Não tenho a menor dúvida de que acabar com o fator previdenciário é algo necessário. Nada obstante, simplesmente afastá-lo do ordenamento faz voltar o problema comentado no item I acima: as pessoas contribuem pouco e vivem muito, de tal sorte que o sistema não é capaz de sustentar todos de forma atuarialmente saudável.

Penso eu, pois, que a o fator previdenciário deveria ser substituído por outra coisa, que alcance a finalidade buscada sem que sacrifique indevidamente o contribuinte/segurado.

O mais simples seria instituir a idade mínima como requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição. Solução simples, barata e elegante. As pessoas contribuiriam por um tempo bem razoável, e a Previdência retribuiria por um tempo também razoável.

Outra solução, me parece, seria a instituição da obrigatoriedade do afastamento do mercado de trabalho (formal) dos aposentados, o que por si só desestimularia a busca pela aposentadoria daqueles ainda em condições de trabalhar (já que o trabalho costuma render mais que a aposentadoria),  e de quebra acabava com a questão da desaposentação.

Enfim, o que não pode é manter o fator previdenciário no ordenamento, nem retirá-lo sem colocar nada em seu lugar.

Além disso, uma lei séria buscaria solucionar (de forma financeiramente responsável) o problema daqueles que se aposentaram com o fator.

Agora, isso que o Congresso Nacional fez é, no mínimo, um atentado às contas públicas (e não se engane, quem paga a conta somos nós, brasileiros da classe média), e, me perdoem a franqueza, tem um nítido caráter eleitoreiro. Acabaram jogando para a plateia e deixando a decisão de afundar o Orçamento do Brasil nas mãos do Executivo (isso se não cassarem o veto). E o pior é que, considerando que a votação foi unânime, não tem UM partido político que se salva. Estão todos, indiscutivelmente, no mesmo saco.

Por fim, encerro o post com a sugestão do Curso de Direito Previdenciário de João Ernesto Aragonés Vianna, de onde tirei todos os dados utilizados neste texto.

O assunto do momento são as tais das cotas raciais.

O STF está prestes a abrir uma rodada de audiências públicas e, aproveitando o embalo, o meu amigo e vizinho Jorge Araújo, do Direito e Trabalho, lançou um post do tipo “microfone aberto”, para que os leitores manifestassem sua opinião.

Eu me expressei da seguinte forma:

Vejam bem, a ideia das cotas é aprimorar a situação de um grupo como um todo (negros, amarelos, pobres, etc), através da garantia de melhor educação ou emprego para os cotistas.
Só que o que se verificou nos EUA é que os negros cotistas, em vez de trabalharem como potencializadores dos seus grupos ou guetos, simplesmente saíam desses grupos.
Assim, a pretensa transformação social que se quer obter com as cotas acaba por ser fogo de palha.

Aí vamos para o outro lado: para um entrar, um tem que deixar de entrar. Quem acaba perdendo nessa história não são as “elites brancas burguesas”, mas sim o sujeito de classe média que se ferra estudando para subir na vida (e, normalmente nesses casos, acaba levando todo o grupo junto) acaba por perder a vaga.

Então, de um lado as cotas não atingem seu objetivo (estatisticamente falando). De outro quem sai perdendo é justamente quem sempre perde nesse país (a classe média pagadora de impostos).

Não tem como eu ser a favor de algo assim.

E você, caro leitor, qual a sua opinião? Concorda? Discorda? Tanto faz?

Vá lá e opine (com algum fundamento, claro). E diga que você chegou até lá por causa do Pensando Direito.

Se mais de 15 pessoas o fizerem, prometo sortear algum livro entre estes.

Como consumidor, uma das poucas coisas que não suporto é ser enganado. Mesmo quando o prejuízo é mínimo ou inexistente, fico maluco quando percebo que o estabelecimento está duvidando da minha inteligência (coisa de ególatra).

Acabo de voltar do mercado (Bourbon), e qual não é minha surpresa ao me deparar com o que abaixo retratei?

Clique aqui para ver em tamanho real.

Isso mesmo!

Comprei em 30/11/2009 verduras produzidas em 01/12/2009.

Ou eu estou comendo neste exato momento uma alface do futuro, ou o supermercado em questão resolveu alterar a data de produção com a finalidade de ludibriar os consumidores.

Concordo que isso é uma bobagenzinha e que ninguém efetivamente sofre um dano por conta disso, mas o fato me faz questionar quantas vezes isso não acontece diariamente, de forma totalmente indetectável e causando algum dano efetivo a nós?

E o pior: reclama-se para quem, se o dano é tão pequeno que não justifica uma ação?

O caso Cesare Battisti está criando um furor incrível no Brasil. No meio jurídico, só se fala disso. A mídia também. E o Twitter (que tem gente pra todos os gostos) também só fala disso. Basta ver a hashtag (é assim que diz?) #Battisti (clica aí).

Resumo da ópera até o momento (19/11/2009)? 1) Cesare Battisti é procurado na Itália pelo homicídio de 4 pessoas; 2) Acham o sujeito no Brasil; 3) Ministro da Justiça dá ao cara status de asilado político; 4) STF, em conturbado julgamento (5 a 4) diz que o crime dele é comum, mas que cabe ao Presidente da República, em ato discricionário, decidir sobre a efetiva entrega do italiano.

Mais especificamente, o Presidente do STF, Gilmar Mendes, em entrevista referiu o seguinte (veja aqui a entrevista na íntegra):

“Como fica a situação de Battisti se o Presidente da República decidir não extraditá-lo?
Ministro Gilmar Mendes – Vamos avaliar agora. Os senhores viram que o Tribunal deferiu a extradição e depois, examinando questão de ordem a partir do voto da ministra Cármen Lúcia, entendeu que haveria um caráter discricionário, que cabe ao Presidente [da República] fazer a avaliação. Isto também foi decidido por cinco a quatro. Vamos agora avaliar a situação, esperar os próximos dias. Está deferida a extradição e cabe agora ao Executivo fazer a devida avaliação e depois nós vamos estudar. É a primeira vez que essa questão se coloca, ao contrário do que vem se afirmando, não havia precedentes sobre essa questão, e o Tribunal decidiu nesse sentido, com esse quórum específico. Vocês sabem que estavam ausentes dois juízes que compõem a Corte, portanto, isto não significa que seja a posição definitiva da Corte sobre o assunto.”

Agora… seria mesmo a entrega um ato discricionário do Presidente da República?

Como internacionalista, eu deveria saber. Entretanto, como pessoa que tem ojeriza a penal (uma vergonha, mas quase nada sei da matéria), eu sempre evitei o tema.

Abaixo vou tentar esclarecer esse ponto, no máximo das minhas habilidades, mas gostaria muito de críticas e sugestões, pois realmente não conheço a fundo o assunto.

Como já me disse um sábio, “primeiro a gente vê no livrinho”. Então tá.

A Constituição fala de extradição em apenas três dispositivos.  No art. 5º, LII, se define que não será extraditado estrangeiro perseguido por crime político ou de opinião, no 22, XV, é fixada a competência da União para legislar sobre o tema, e no 102, I, g, é outorgada a competência originária do STF para processar e julgar pedidos de extradição solicitada por Estado estrangeiro.

Não se fala de competência para entrega e muito menos da natureza desse ato.

Passemos, então, às duas Leis aplicáveis ao caso, a Lei 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro) e o Decreto 863/93 (Tratado de Extradição Brasil-Itália, sempre levando que tratados internacionais possuem natureza jurídica de Lei Ordinária).

O Estatuto do Estrangeiro trata da extradição em seus  artigos 76 a 94.

Não há disposição específica, mas o que mais responde à questão, me parece, são os artigos abaixo:

“Art. 83. Nenhuma extradição será concedida sem prévio pronunciamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre sua legalidade e procedência, não cabendo recurso da decisão.
(…)
Art. 85. Ao receber o pedido, o Relator designará dia e hora para o interrogatório do extraditando e, conforme o caso, dar-lhe-á curador ou advogado, se não o tiver, correndo do interrogatório o prazo de dez dias para a defesa.
(…)
Art. 86. Concedida a extradição, será o fato comunicado através do Ministério das Relações Exteriores à Missão Diplomática do Estado requerente que, no prazo de sessenta dias da comunicação, deverá retirar o extraditando do território nacional. “

Analisando acima, parece mesmo que o texto do art. 83 indica que depois da fase de julgamento da extradição existiria uma fase de concessão dela, a despeito de o art. 86 dar a entender que a coisa é automática.

Então, presumindo que exista essa fase posterior ao julgamento do STF (e, gize-se, a lei não é expressa e não define competência, mas fala de um ato posterior ao pronunciamento judicial), resta saber se esse ato seria vinculado ou discricionário.

E para resolver essa questão eu me socorro à segunda “lei” existente: o Tratado Brasi-Itália.

E já no primeiro artigo o Tratado diz:

“ARTIGO 1

Obrigação de Extraditar

Cada uma das Partes obriga-se a entregar a outra, mediante solicitação, segundo as normas e condições estabelecidas no presente Tratado, as pessoas que se encontrem e seu território e que sejam procuradas pelas autoridades judiciárias da Parte requerente, para serem submetidas a processo penal ou para a execução de uma pena restritiva de liberdade pessoal.”

Indo mais além, o Tratado dispõe sobre quando a recusa é facultativa:

“ARTIGO 6

Recusa Facultativa da Extradição

1. Quando a pessoa reclamada, no momento do recebimento do pedido, for nacional do Estado requerido, este não será obrigado a entregá-la. Neste caso, não sendo concedida a extradição, a Parte requerida, a pedido da Parte requerente, submeterá o caso às suas autoridades competentes para eventual instauração de procedimento penal. Para tal finalidade, a Parte requerente deverá fornecer os elementos úteis. A Parte requerida comunicará sem demora o andamento dado à causa e, posteriormente, a decisão final.

2. A extradição poderá igualmente ser recusada:

a) se o fato pelo qual for pedida tiver sido cometido, no todo ou em parte, no território da Parte requerida ou em lugar considerado como tal pela sua legislação;

b) se o fato pela qual for pedida tiver sido cometido fora do território das Partes requerida não previr a punibilidade para o mesmo quando cometido fora do seu território.”

Ou seja: o Tratado, que no Brasil tem força de Lei, cria o dever jurídico de extraditar, e tal dever não comporta exceção aplicável ao caso em tela (o STF já descartou todas as possibilidades).

Resultado? o @GPamplona estava tapado de razão: o dever de extraditar, por força do Tratado (que tem força de lei), é ato vinculado do Presidente da República.

E se o Presidente não entregar o sujeito? Bem, voltemos ao livrinho:

“Constituição da República Federativa do Brasil
(…)
Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:
(…)
VII – o cumprimento das leis e das decisões judiciais.”

Em resumo, há um ato posterior ao julgamento do STF (e por isso ele apenas autoriza a extradição). Só que o Presidente da República está vinculado a fazê-lo, por força do Tratado celebrado junto com a Itália.

As coisas realmente não são tão complicadas quando analisadas friamente… e me corrijam se eu estiver errado (sério).

Imaginem a cena. Dona Maria, secretária, acaba de comemorar no trabalho o seu 65º aniversário. Bolos, velinhas (quase um incêndio), cartão de homenagem da empresa, etc e tal.
No final do expediente, seu Mário, o chefe, a chama e, com um sorriso no rosto, pronuncia o título deste post. E aproveita para entregar o número do requerimento do benefício de aposentadoria feito pela empresa no INSS.
…
…
…
Sim! Apesar de não ser lá algo muito difundido, no Regime Geral EXISTE a aposentadoria compulsória. Vejamos o art.  51 da Lei de Benefícios:

“Art. 51. A aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa, desde que o segurado empregado tenha cumprido o período de carência e completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino, ou 65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo feminino, sendo compulsória, caso em que será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista, considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente anterior à do início da aposentadoria.”

Discutindo em aula com colegas, ouvi argumentos acerca da inconstitucionalidade dessa extinção do vínculo laboral. Com algum debate, chegou-se à conclusão de que tudo bem, não é inconstitucional (ou pelo menos ACHO que se chegou a essa conclusão… sabem como é discussão de aluno de Direito).

Aí, já que estávamos no assunto mesmo, alguém perguntou: mas e é despedida COM ou SEM justa causa? A empresa que encerra o vínculo do trabalhador por esse motivo deve pagar aquela indenização sobre o FGTS (e todo outro e qualquer penduricalho que a legislação trabalhista assegure)?

Bueno, nesse ponto já saí do meu chão, mas lanço o seguinte argumento: oras, se a Lei me dá uma autorização expressa para mandar embora alguém, o que estarei eu indenizando? E vou além: se o empregador tiver de indenizar, qual será a diferença, para a empresa (que é o que importa), entre seu poder de despedir quem quiser e o poder assegurado pelo artigo 51 acima citado? Me parece que ALGUMA diferença deve ter, mas não sou nem um pouco expert na área.

E exatamente por isso, passo a bola para VOCÊS, queridos leitores:

a) O artigo 51 da Lei 8.213/91 é inconstitucional? Sim/não/parcialmente e, óbvio, por quê?

b) No caso da aplicação do referido artigo, a empresa deverá arcar com indenização sobre o FGTS? Sim/não e por quê?

Antes que saiam correndo atrás de material, já explicito aqui o que achei.

No STF, a matéria nunca foi julgada especificamente. En passant (tô chique, hein?), no julgamento da Medida Cautelar na ADI 1721/DF, dois ministros comentaram o art. 51.

Escreveu o Ministro Ilmar Galvão:

(…)
Salvo, naturalmente, quando o benefício previdenciário decorre de invalidez definitiva (art. 475 da CLT) ou do implemento da idade limite de 70/65 anos, hipóteses em que a extinção do vínculo laboral não decorre do benefício, mas por já não possuir o empregado condições físicas para o trabalho, como ocorre com o fisicamente inválido ou o setuagenário, sendo digno de nota que, ainda assim, o desligamento deste último, conquanto compulsório, não afasta o direito à indenizaão prevista na legislação trabalhista, conforme dispõe o art. 51 da Lei 8.213/91.

Já o Ministro Moreira Alves, em um arrazoado de visão, escreveu:

(…)
Não há que se fazer a vinculação, dizendo-se que o direito à aposentadoria gera um ônus ao empregador, mas sim para a Previdência. O empregador não tem culpa alguma de que se admita a aposentadoria facultativa.
Se são autônomas, não posso invocar o direito à aposentadoria para dizer que também há direito à continuidade do trabalho. É preciso um pouco de lógica nas coisas. A lógica é dizer que são autônomas. O ônus da aposentadoria é da Previdência, e não do empregador, até porque não é o empregador que faz as leis, que estabelece como é que o empregado se aposenta e quais as condições da aposentadoria. O problema do empregador diz respeito ao contrato de trabalho. No caso, surge uma questão que me parece ter lógica absoluta. Para que é dado esse direito a ele? Para que tenha o descanso merecido. É uma espécie de descanso remunerado.
O que sucede no Brasil? Sabemos que a Previdência dá pensão e proventos baixíssimos, e isso influi, como carga emocional, em decisão. Mas, se fosse o contrário, se não precisássemos trabalhar mais, ninguém estaria discutindo esse problema aqui. Por quê? Porque é ônus da Previdência e o empregador não tem, obviamente por esse motivo, responsabilidade. Agora, vem a lei e estabelece uma responsabilidade, que acho esdrúxula, instituindo que quando a aposentadoria é compulsória, há indenização; quando é por invalidez, apena-se o inválido e esse não recebe indenização. Se é compulsória, não se teria que levar em consideração que fosse concedida pela empresa, porque é compulsória independentemente da empresa. Isso tudo é uma série de coisas esdrúxulas, que estamos fazendo com que permaneçam como cláusulas pétreas, porque não há mais a possibilidade de musá-las, dada a tendência de se considerar que, como eram, têm de continuar assim. Se não fossem, continuariam não sendo.

Mete o dedo na ferida, não?

Finalmente (e, acreditem, o que começou toda essa história), existe um caso idêntico no direito comparado.

No processo 152/84, o Tribunal de Justiça da Comunidade Européia, analisando caso em que a Sra. M.H.Marshall, aos 62 anos de idade, fora desligada da empresa pública em que trabalhava, julgou que a lei inglesa que autorizava essa despedida (ou quase isso, mas as diferenças não importam no momento) contrariava a Diretiva 76/207 do Conselho e, portanto, deveria ser afastada do Ordenamento da Inglaterra. O fundamento da decisão está no fato de que a legislação em tela fazia discriminação entre mulheres (afastáveis a partir dos 60 anos) e homens (afastáveis a partir dos 65 anos). Determinou, ao final, a reintegração da funcionária.

Pronto. É tudo o que sei sobre o assunto.

Agora usem e abusem dos comentários e me interpretem o art. 51 da Lei 8.213/91, nos dois aspectos que mencionei acima (“a” e “b”).