Oi gente!!!

Voltei! Para quem disse que depois da aprovação o BLOG ia ficar largado às moscas… segue uma parte de um resuminho.

TEORIAS DO DELITO

1 Teoria da Causalidade (SISTEMA VON LISZT-BELING)

Foi criada por VON LISZT sob a égide do Estado Formal de Direito (1882), momento em que se acreditava ser mais seguro confiar no que a lei diz, não sobrando margem para atividades interpretativas. Nesse momento, vigia, de forma absoluta, a igualdade formal.

Para eles, crime é aquilo que a lei diz que é. É m ato contrário ao direito, cometido com dolo ou culpa e ameaçado com pena.

A conduta é definida como fator de causalidade, ou seja, “modificação no mundo exterior, perceptível sensorialmente. Agir é dar causa a algum evento perceptível no mundo natural.” (CAPEZ, p. 113).

O conceito de tipicidade, entretanto, foi introduzido mais tarde (1906) por BELING. Neste momento, definiu-se que fato típico é a mera subsunção do que foi objetivamente praticado com o que está descrito na lei. Luiz Flávio Gomes explicou (em uma aula) que a tipicidade, no causalismo, era neutra, sem indagações de ordem subjetiva ou valorativa.

O crime era, assim, formado por 2 partes: uma objetiva e outra subjetiva.

2 Teoria Neoclássica ou Neokantista

Desenvolvida por MEZGER EM 1930. Não modificou os elementos do conceito analítico do crime, mas inovou ao descrever a essência de cada um.

TIPICIDADE: é a valoração negativa de uma conduta. “O tipo deixava de ser uma criação abstrata do legislador para se transformar em um reflexo da cultura e dos valores de uma sociedade, de modo que o legislador não mais declarava, mas apenas reconhecia os valores supremos merecedores da tutela penal.” (CAPEZ, p.117).

ANTIJURIDICIDADE: é formal e material, ou seja, é o que causa lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.

CULPABILIDADE: é PSICOLÓGICO-NORMATIVA. É psicológica em virtude dos elementos imputabilidade, dolo e culpa. Normativa, porque FRANK introduziu, em 1907, o elemento exigibilidade de conduta diversa.

Crime é, da mesma forma, formado por elementos objetivos e subjetivos:

Em breve mando o resto do resumo…

BIBLIOGRAFIA: CAPEZ e anotações de Aulas.

Oi pessoal!!!

Segue um resuminho sobre Princípios Ambientais, introduzidos pela Teoria de Normas. Não são conclusões minhas, mas considerações extraídas de livros.

Detalhe, não me preocupei com a correção da forma como estou indicando as fontes bibliográficas (normas da ABNT etc.), porque, efetivamente, estou meio sem tempo. Acho que dá para entender de onde tirei e a página do livro para quem quer consultar. Aproveitei para conciliar minha necessidade de treinar a escrita com o princípio da “solidariedade concursal”!

Qualquer dúvida me avisem… responderei depois do final de semana.

Beijos e Bom Proveito.

PS: No fim de semana, pensem em mim e mandem boas vibrações para que eu me saia bem nas provas de sentença.

INTRODUÇÃO – TEORIA DOS PRINCÍPIOS

A respeito da classificação de normas constitucionais, defende(u)-se sua classificação quanto à eficácia, identificando-se as chamadas normas de eficácia plena, de eficácia contida e de eficácia limitada. Muito se disse a respeito das chamadas normas programáticas, principalmente, o fato de que se consubstanciariam em meros programas da atuação. Através de tal classificação, ainda, justificou-se a não aplicação de muitas garantias inseridas em nossa Constituição, momento em que se falava em uma “Carta de Intenções”. As normas de eficácia plena seriam disposições que, por estarem devidamente delimitadas pela CF, teriam eficácia imediata, não dependendo de legislação posterior para seu implemento. As normas de eficácia contida, da mesma forma, teriam aplicação imediata, mas seu espectro de atuação poderia ser limitado por lei infraconstitucional. Por fim, as normas de eficácia limitada foram definidas como aquelas que somente teriam aplicabilidade quando regulamentadas pela lei.

Gradativamente, a jurisprudência foi abandonando essa classificação, passando a adotar a teoria defendida por Alexy sobre a distinção entre regras e princípios. Segundo esta teoria, as regras são disposições que regulamentam situações de forma mais concreta (permitem, proíbem ou exigem algo de forma categórica), sendo, por isso, inaceitável se falar em graduação de sua aplicabilidade. Há quem diga que as regras se resolvem pela máxima do “tudo ou nada” e eventual conflito entre regras seria resolvido pelo direito intertemporal (especialidade, regra posterior revoga a anterior etc.).

Já os princípios seriam valores dotados de maior abstração, mandamentos constitucionais para que se tutele determinado bem jurídico. Socorro-me aos ensinamentos de Gilmar Mendes (Curso de Direito Constitucional)

“Os princípios são normas que exigem a realização de algo, da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas. Os princípios são determinações para que determinado bem jurídico seja satisfeito e protegido na maior medida que as circunstâncias permitirem. Daí se dizer que são mandados de otimização, já que impõesm que sejam realizados na máxima extensão possível. Por isso, é factível que um princípio seja aplicado em graus diferenciados, conforme o caso que o atrai.”

É possível (e até usual) a colisão entre princípios exatamente por serem dotados de maior abstração. Daniel Sarmento esclarece, em seu livro Ponderação de Interesses, que a sociedade acolhe, , o pluralismo de idéias que a compõe. Dessa pluralidade decorrem contradições principiológicas, conflitos entre interesses tutelados pela Constituição. Tais conflitos são solucionados através da técnica de ponderação de interesses, onde se identifica, inicialmente, o conflito entre os princípios no caso concreto, passando a comparar o peso genérico (relevância) que a ordem constitucional confere, em tese, a cada um dos interesses envolvidos. Na verdade, o chamado peso genérico é apenas indiciário do peso específico que cada princípio vai assumir na resolução do caso concreto.

Gilmar Mendes, refere, então, que:

No conflito entre princípios, deve-se buscar a conciliação entre eles, uma aplicação de cada qual em extensões variadas, segundo a respectiva relevância no caso concreto, sem que se tenha um dos princípios como excluído do ordenamento jurídico por irremediável contradição com o outro.

Para solucionar o conflito, hão de se considerar as circunstâncias do caso concreto, pesando-se os interesses em conflitos, no intuito de estabelecer que princípio há de prevalecer, naquelas condições específicas, segundo um critério de justiça prática.

Essa característica dos princípios de funcionarem como mandados de otimização revela-lhes um elemento essencial. Eles possuem um caráter prima facie. Isso significa que o conhecimento da total abrangência de um princípio, de todo o seu significado jurídico, não resulta imediatamente da leitura da norma que o consagra, mas deve ser complementado pela consideração de outros fatores. A normatividade dos princípios é, nesse sentido, provisória, potencial, com virtualidades de se adaptar à situação fática, na busca de uma solução ótima.

O juízo de ponderação a ser exercido liga-se ao princípio da proporcionalidade, que exige que o sacrifício de um direito seja útil para a soluação do problema, que não haja outro meio menos danoso para atingir o resultado desejado e que seja proporcional em sentido estrito, isto é, que o ônus imposto ao sacrificado não sobreleve o benefício que se pretende obter com a solução. Devem-se comprimir no menor grau possível os direitos em causa, preservando-se a sua essência, o seu núcleo essencial. Põe-se em ação o princípio da concordância prática, que se liga ao postulado da unidade da Constituição, incompatível com situações de colisão irredutível de dois direitos por ela consagrados.

Por fim, há se ponderar que as normas utilizadas para regulamentar a aplicação de outras normas são denominadas por Humberto Ávila de postulados ou metanormas.

PRINCÍPIOS DO DIREITO DO MEIO AMBIENTE

Princípio do Ambiente Ecologicamente Equilibrado como Direito Fundamental da Pessoa Humana: Edis Milaré esclarece que decorre do direito à vida o reconhecimento do direito dunamental ao um meio ambiente sadio. É que a própria existência física, a saúde dos seres humanos e a dignidade dessa existência dependem da proteção ambiental. O autor cita Cançado Trindade, para definir que:

“o caráter fundamental do direito à vida torna inadequados enfoques restritos do mesmo em nossos dias; sob o direito à vida, em seu sentido próprio e moderno, não só se mantém a protação contra qualquer privação arbitrária da vida, mas além disso encontram-se os Estados no dever de buscar diretrizes destinadas a assegurar o acesso aos meio de sobrevivência a todos os indivíduos e todos os povos. Neste propósito, têm os Estados a obrigação de evitar riscos ambientais sérios à vida”.

Princípio da Natureza Pública da Proteção Ambiental: tal enfoque decorre da conjugação da supremacia do interesse público com a indisponibilidade do mesmo.

Refere Edis Milaré, ainda, que:

“o interesse na proteção do ambiente, por ser de natureza pública, deve prevalecer sobre os direitos individuais privados, de sorte que, sempre que houver dúvida sobre a norma a ser aplicada a um caso concreto, deve prevalecer aquela quer privilegie os interesses da sociedade – a dizer, in dupio, pro ambiente. “

Paulo Afonso Brum Vaz, a respeito da indisponibilidade do interesse público, esclarece:

Por se tratar de bem de uso comum do povo (art. 225 da CF), o emio ambiente ecologicamente equilibrado não se inscreve entre os bens suscetíveis de disponibilidade pelo Estado. Ao Estado não é somente vedado dispor em matéria ambiental. Antes, constitui dever indeclinável seu agir em defesa do meio ambiente, evitando agressões que lhe façam os particulares ou mesmo quaisquer das entidades de direito público.

O Desembargador Federal aponta, como mitigação ao princípio, os termos de ajuste de conduta, definindo que se constituem em instrumento de tutela que evita o prosseguimento de condutas lesivas ao meio ambiente.

Princípio do Controle do Poluidor pelo Poder Público: Edis Milaré salienta que “a ação dos órgãos e entidades públicas se concretiva através do exercício do seu poder de polícia administrativa, isto é, daquela faculdade inerente à administração pública de limitar o exercício dos direitos individuais, visando a assegurar o bem-estar da coletividade. Mas não só das determinações de polícia se alimenta o princípio, certo que sobra sempre largo espaço para a composição dos interesses do Poder Público com os agentes poluidores, de molde a estabelecer ajustamentos de conduta que levem à cessação das atividades nocivas” (Milaré, p. 161).

Princípio da Consideração da Variável Ambiental no Processo Decisório de Políticas de Desenvolvimento: trata-se de determinação para que se considere sempre a variável ambiental na adoção de condutas que possam causar impacto negativo ao meio ambiente. “Em contraposição se há se procurar o maior incremento possível de qualidade ambiental mediante impactos positivos”. (Milaré, 161).

Princípio da Participação Comunitária: significa que as soluções de conflitos deve se enfatizar a cooperação entre Estado e sociedade. Neste caso, assume relevância a garantia de medidas que implementem o acesso a informações.

Princípio do Poluidor-Pagador: impõe ao poluidor o dever de arcar com as despesas de prevenção, reparação e repressão da poluição. Ou seja, estavelece que o causador da poluição e da degradação dos recursos naturais deve ser o responsável principal pelas consequências de sua ação (ou omissão). (PABV, Agrotóxicos, p. 99). A idéia que se põe, neste princípio, é a internalização dos custos ambientais. Não seria justo que toda a sociedade arcasse com o ônus da prevenção em decorrência de uma atividade que beneficiasse apenas um indivíduo.

Todavia, não significa que, mediante pagamento, pode o particular degradar o meio ambiente. Milaré pondera que o princípio não é do pagador-poluidor (pagou pode poluir).

Neste aspecto, há de se ressaltar que, enquanto Milaré entende que o princípio se confunde com o da responsabilidade, PABV, citando Paulo de Bessa Antunes, diferencia os princípios:

o fundamento do PPP é inteiramente diferente dos fundamentos do princípio da responsabilidade. Seu desiderato é o de evitar dano ao meio ambiente ou, pelo menos, de diminuir-lhe o impacto, e faz isto por meio da imposição de um custo ambiental à aquele que se utiliza do meio ambiente em proveito econômico, na proporção em que ele se utiliza de maior ou menos quantidade de recursos. A idéia básica que norteia o PPP é que a sociedade não pode arcar com os custos de uma atividade que beneficia um único indivíduo ou um único grupo de indivíduos. Busca-se, portanto, a aplicação de uma medida de justiça que se funde não na responsabilidade, mas, isto sim, na solidariedade. (PABV, 99).

Por fim, PABV ressalta que isso não significa desonerar o responsável indireto do dano amviental, até mesmo, o Estado, enquanto omisso em suas atribuições constitucionais de zelar pela higidez ambiental e de responder pela parcela de responsabilidade que lhe cabe de impor a internalização das externalidades ambientais (PABV, 100). Cita, como medida preventiva, a tributação ambiental.

Princípio da Prevenção: estabelece a “prioridade que deve ser dada às medidas que evitem o nascimento de atentados ao ambiente, de modo a reduzir ou eliminar as causas de ações suscetíveis de alterar sua qualidade” (Milaré, 166). PABV afirma que “o principio da prevenção diz respeito ao perigo de dano concreto, enquanto o princípio da precaução refere-se ao perigo de dano abstrato.

Princípio da Precaução: determina que, não havendo certeza acerca do impacto de certa conduta ao meio ambiente, deve-se optar pela não realização da atividade (in dubio pro ambiente). Ainda, tomando por base os ensinamentos de PABV, “o princípio da precaução assenta-se sobre dois pressupostos principais: a tendência natural de as atividades humanas causarem dano ao meio ambiente e a incerteza científica acerca desta potencialidade e dos efeitos que dela decorrerão.” (PABV, p. 97). “Vale dizer, a incerteza científica milita em favor do ambiente, carregando-se ao interessado o ônus de provar que as intervenções pretendidas não trarão conseqüências indesejadas ao meio considerado” (Milaré, p. 167).

Princípio da Função Socioambiental da Propriedade: o CCB, em seu artigo 1228, § 1º, contempla a função socioambiental da propriedade, prescrevendo que deve ser exercida com respeito às disposições das leis especiais sobre a flora, fauna etc. Ao direito de propriedade, se impõe as restrições necessárias aos bens maiores da coletividade. Milaré aponta que a propriedade se socializou, devendo oferecer à coletividade uma maior utilidade, dentro da concepção de que o social orienta o individual. (p. 168).

Princípio do Usuário-Pagador: define que, para utilizar patrimônio da coletividade (recursos naturais), o usuário deverá arcar com os custos. “O poluidor que paga, é certo, não paga pelo direito de poluir: este ‘pagamento’ representa muito mais uma sanção, tem caráter de punição e assemelha-se à obrigação de reparar o dano. Em síntese, não confere direito ao infrator. De outro lado, o usuário que paga, paga naturalmente por um direito que lhe é outrogado pelo Poder Público competente, como decorrência de um ato administrativo legal (que às vezes pode até ser discricionário quanto ao valor e às condições); não tem qualquer conotação penal, a menos que o uso adquirido por direito assuma a figura de abuso, que contraria o direito”. (Milaré, p. 171)

Princípio da Cooperação entre os Povos: Princípio 2 da Declaração do Rio – os Estados, de conformidade com a Carta das Nações Unidas e com os princípios de Direito Internacional, têm o direito soberano de explorar seus próprios recursos segundo suas próprias políticas de meio ambiente e desenvolvimento, e a responsabilidade de assegurar que atividades sob sua jurisdição ou controle não causem danos ao meio ambiente de outros Estados ou de áreas além dos limites da jurisdição nacional.

BIBLIOGRAFIA:

Daniel Sarmento. Ponderação de Interesses.

Gilmar Ferreira Mendes. Curso de Direito Constitucional.

Edis Milaré. Direito do Ambiente.

Paulo Afonso Brum Vaz. O Direito Ambiental e os Agrotóxicos.

ADORO ESSE TEMA!!!

Estou esquematizando “meus pensamentos”, organizando certas idéias e estabelecendo tópicos a serem enfrentados nessa 2ª Fase do Concurso para a Magistratura Federal. Há textos ótimos sobre a matéria “responsabilidade civil” e danos à pessoa (Eugênio Facchini Neto, Judith Martins-Costa). O “meu livro” favorito é o do Sérgio Cavalieri Filho.

Abaixo faço a primeira parte de um resumo sobre o artigo do Eugêncio Facchini Neto sobre a responsabilidade.

Noções gerais e evolução histórica

Eugênio Facchini Neto refere que a ilicitude civil surgiu antes mesmo da idéia de ilicitude penal. Aponta a questão de que a busca da reparação da vítima ficou a cargo do Direito Civil, enquanto a punição do agente que causa o dano ficou atrelada ao Direito Penal. Afirma que o foco atual da responsabilidade civil “tem sido no sentido de estar centrada cada vez mais no imperativo de reparar um dano do que na censura do responsável”.

Pondera, ainda, que se partiu da premissa de restringir a responsabilidade aos atos ilícitos, mas que a revolução industial, urbanização e massificação da sociedade (era do maquinismo) demonstrou a insuficiência da teoria até então adotada. É que com a multiplicação de acidentes se tornou cada vez mais difícil a identificação da culpa na origem do dano. ” Surgiu então o impasse: condenar uma pessoa não culpada a reparar os danos causados por sua atividade ou deixar-se a vítima, ela também sem culpa, sem indenização”.

Neste momento, passou-se a revisar conceitos e surgiram as denominadas teorias do risco. A idéia central não é mais a culpa, mas a reparação do dano.

O autor identifica que, inicialmente, havia uma certa resistência ao distanciamento da responsabilidade do requisito culpa, de modo que muitos julgadores identificavam, no caso concreto, o dever de indenizar e, posteriormente, se esforçavam em “descobrir uma culpa que pudesse justificar a decisão”.

Continua sua análise, informando que alguns doutrinadores mais audazes começaram a se afastar da teoria subjetiva. Ressaltou que, na França, a teoria do risco foi defendida nos casos de responsabilidade do patrão pelos acidentes sofridos por seus empregados, justificando o dever de indenizar daqueles que obtém proveito econômico em relação aos que fossem vítimas de acidentes (teoria do risco-proveito).

Em busca da extensão da responsabilidade pelo risco a outras hipóteses, houve o afastamento da idéia de risco a de proveito econômico, passando-se da teoria do risco-proveito para a teoria do risco-criado. “Dentro da teoria do risco-criado, destarte, a responsabilidade não é mais a contrapartida de um proveito ou lucro particular, mas sim a conseqüência inafastável da atividade em geral”. Atrela-se a responsabilidade “a qualquer ato do homem que seja potencialmente danoso à esfera jurídica de seus semelhantes. Concretizando-se tal potencialidade, surgiria a obrigação de indenizar”.

Identifica, ainda, outras idéias atreladas à teoria do risco, como a idéia de garantia (responsabilidade dos preponentes) e de direito individual à segurança.

“Costuma-se dizer que os partidários da culpa colocam-se como defensores das liberdades individuais e protetores das atividades necessárias à vida em sociedade, ao passo que os promotores do risco surgem como pioneiros da seguridade social, ou ainda, que é a equidade que engendrou a teoria do risco.”

Conclui, por fim, dizendo que a responsabilidade subjetiva não exclui a responsabilidade objetiva, ao contrário, a idéia de culpa ou risco são apenas “processos técnicos de que se pode lançar mão para assegurar às vítimas o direito à reparação dos danos injustamente sofridos”.

O Artigo é muito bom. Recomendo a leitura: FACCHINI NETO, Eugênio. Da responsabilidade civil no novo Código.

Para mim, esse tema é muitooo duvidoso. Afinal, qual o valor do benefício do segurado especial???

Eu sempre entendi que havia 2 situações distintas: ou o segurado especial recolhia sobre o resultado da comercialização e recebia o valor de 1 salário-mínimo; ou contribuia como individual e tinha direito a um benefício maior… Fui surpreendida, ao ler o livro do Zambite, com a seguinte afirmativa:

Vejam que o artigo 39 da Lei nº 8.213, no inciso I, complementa a regra do art. 29, § 6º, dizendo que os benefícios lá previstos não serão inferiores ao salário mínimo, enquanto o inciso II prevê a possibilidade de obtenção das demais prestações desde que o segurado especial contribua facultativamente como contribuinte individual.

Ou seja, os benefícios do segurado especial deverão ser calculados dentro da média relativa ao somatório das produções anuais, mas o benefício daí oriundo não poderá ser inferior ao salário mínimo. As duas normas devem ser conjugadas. Naturalmente, se contribuir também, facultativamente, como contribuinte individual, poderá optar pelo recebimento de benefícios nesta forma, mas sem somar as contribuições realizadas como segurado especial, até pelas diferentes sistemáticas de cálculo do salário-de-benefício (art. 39, II, Lei nº 8.213). (IBRAHIM, Fábio Zambite. Curso de Direito Previdenciário. 10.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. p. 473)

Bem, passada a primeira impressão (de que tinha entendido tudo errado), fui atrás de mais “gente” e vi que, realmente, a matéria é bem polêmica. Até porque não vejo muita lógica nessa interpretação, já que a Constituição já garante que os benefícios não terão valor inferior ao mínimo. Daniel Machado da Rocha entende diferente:

Diante da alteração da sistemática de cálculo dos benefícios para o segurado especial, qua passaram a ser calculados com base no salário-de-benefício, como para os demais segurados, por força da Lei nº 9.876, como visto no item 4 dos comentários ao art. 29, acreditamos que a intenção era revogar este art. 39, o qual todavia permanecerá vigendo enquanto não for promovida a alteração da sua situação contributiva.

(…)

Enquanto não alterada a sistemática de contribuição do segurado especial, esse tempo de atividade continua não-contributivo e, por conseguinte, ainda não é possível que os segurados especiais tenham seus benefícios calculados com base no salário-de-benefício como previsto no § 6º do art. 29 da LBPS, com redação dada pela Lei nº 9.876/99. (ROCHA, Daniel Machado; BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 180).

Por fim, descobri de onde tirei minha idéia inicial: do Livro em co-autoria de Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen. Cito:

A despeito da criação do novo conceito, a sistemática de cálculo acima descrita não restou, ainda, regulamentada, pelo que administrativamente o INSS continua a deferir benefícios previdenciários a segurados especiais segundo o critério do art. 39, I e parágrafo único, isto é, no valor mínimo (p. 222-223).

É bem verdade que a autora critica a sistemática adotada pelo INSS, dizendo que deveria a autarquia, sim, considerar a alteração, defendendo que o artigo 39, I, da LBPS teria aplicação aos casos em que, por infortúnios da produção, o segurado não tenha vertido contribuições. Transcrevo:

De qualquer sorte, o dispositivo em questão não foi revogado, e nem deveria sê-lo. É possível que o segurado especial não tenha comercializado produção, em face, por exemplo, da ocorrência de uma grande seca, caso em que continuará sendo segurado obrigatório, por conta dos exercício da profissão, porém não terá vertido contribuições em prol da Seguridade Social. Nestes casos, aplica-se o art. 39, I, e parágrafo único, da Lei 8.213/91, garantindo a tais segurados o gozo dos benefícios ali elencados, no valor do mínimo. (p. 224).

E aí? O que dizem os Procuradores-Federais de Plantão?

Bem, em primeira mão, gostaria de comunicar a todos que nossa querida amiga e colega Alice acaba de ser aprovada na 2ª Fase do Concurso de Procurador da Fazenda Nacional!!!

Só tenho a dizer que me orgulho muito do sucesso dos meus queridos amigos e co-editores!!!

Beijos e… EU JÁ SABIAAAAAAAAAAA!!!!!!!!!!!!

Bem, como estou numa correria maluca… não estou conseguindo sentar para fazer mais materiais para disponibilizar no blog.

Comecei o curso de sentença por aqui e voltei ao trabalho, então, minhas manhãs têm sido dedicadas a exercícios feitos em minha velha máquina de escrever…

Estou me sentindo na idade da pedra… hehehehehehehehe.

Mas gostaria de contribuir um pouco…

O nosso antigo e querido chefe (glorioso, salve, salve hehehehehe), Leandro Paulsen, colocou seu site no ar.

Sempre com seu brilhantismo acadêmico, disponibilizou artigos sobre concursos e sobre Direito Tributário.

O endereço é www.leandropaulsen.com.

Enfim, o currículo dele dispensa maiores comentários…

Abraços a todos com pedidos de desculpas pela ausência…

Olá pessoal,

Depois de uma loooongaaaa ausência, eu voltei.

Estava precisando recarregar as baterias… Sem mentiras, saí da prova sem saber direito como escrever meu nome.

Aproveito esse post para falar de minhas impressões sobre a prova, já que estava “fora da área de cobertura”.

Muitas pessoas acharam a prova fácil ou acessível, mas eu… achei a mais difícil de todas.

Enfim, pode ser que a opinião de quem saiu da prova exausta…

Demorei muito tempo para conseguir botar o sono em dia, principalmente depois da suspensão do resultado.

Eu, simplesmente, não tive tempo de copiar meu gabarito direito, então… só a lista para me acalmar.

Agora, vou baixar a cabeça e volto a me focar nos estudos. Desta vez, para a 2ª Fase (ALELUIA).

Sei que existem muitos comentários a respeito da recontagem dos cartões, mas eu, sinceramente, acredito na idoneidade do concurso e no cuidado com as correções. A prova foi muito longa e a maioria não teve tempo de copiar o gabarito.

Bem, espero que hoje publiquem o resultado novamente (no Diário Oficial) e que possamos começar a releitura da prova. Até porque, se existem equívocos na contagem do espelho, eles aparecerão no momento em que disponibilizarem os cartões para os candidatos. Tenho certeza que todos os eventuais equívocos serão corrigidos.

Como a maioria, vou ver se há questões a serem debatidas e podemos aproveitar para trocar materiais sobre os recursos.

Para aqueles que ficaram por pouco, gostaria de dizer que NÃO DÁ PARA PERDER A ESPERANÇA.

No concurso passado, eu precisava de 3 questões para entrar… Não acreditei que conseguiria, mas consegui. Aproveitei 3 questões das 4 que anularam. Então, BOA SORTE!!! TENHAM CERTEZA QUE TODO O ESFORÇO É RECOMPENSADO.

Para os que passaram, PARABÉNS e VAMOS À LUTA.

Por fim, gostaria de agradecer pela TORCIDA e pelas palavras de parabenização. É muito bom saber que tanta gente estava torcendo por mim. Aos meus amigos presenciais e virtuais, o meu MUITOOOOO OBRIGADAAAA!!! Continuo à disposição de todos. Em breve, volto a fazer e disponibilizar meus resumos.

UM GRANDE ABRAÇO, GABRIELA.

Cito alguns tópicos:

1º Acumulações: há vedação de acumulação de benefícios. São elas:

Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:

I – aposentadoria e auxílio-doença;

II – mais de uma aposentadoria; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

III – aposentadoria e abono de permanência em serviço;

IV – salário-maternidade e auxílio-doença; (Incluído dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

V – mais de um auxílio-acidente; (Incluído dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

VI – mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa. (Incluído dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Parágrafo único. É vedado o recebimento conjunto do seguro-desemprego com qualquer benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto pensão por morte ou auxílio-acidente. (Incluído dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

2º Restrição de benefícios a determinados segurados:

a) AUXÍLIO-ACIDENTE: só pode receber empregado, avulso e especial. Questão relevante é a caracterização de doença de natureza acidentária se constado nexo técnico epidemiológico.

b) SALÁRIO-FAMÍLIA: só empregado e avulso desde que de baixa-renda. Trata-se de quota proporcional ao número de filhos menores de 14 anos ou inválidos. Necessário que demonstre estarem os filhos menores de 6 anos vacinados e os maiores de 7 anos devem comprovar a freqüência à Escola.

c) APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO: questão MUITO IMPORTANTE, já que houve alteração introduzida pela LC 123. Todos podem receber, salvo o individual e o facultativo que contribuírem com a alíquota reduzida de 11%. Neste caso, somente farão jus ao benefício se complementarem as contribuições vertidas (+9%).

d) APOSENTADORIA ESPECIAL: empregado, avulso e o contribuinte individual cooperado.

3º Carência:

1 Auxílio-Doença:

Independe de carência por:

- Acidente de qualquer natureza; doença profissional; doença com nexo técnico epidemiológico.

- Doença Grave

Para as demais: carência de 12 contribuições.

2 Aposentadoria por Invalidez

Independe de carência por:

- Acidente de qualquer natureza; doença profissional; doença com nexo técnico epidemiológico.

- Doença Grave

Para as demais: carência de 12 contribuições.

3 Salário-Maternidade:

- Se for empregada, empregada doméstica ou trabalhadora avulsa não tem carência.

- Contribuinte individual + Facultativa: carência de 10 contribuições. Cada mês em que se antecipa o parto, reduz-se a carência.

- Segurada Especial: para o benefício de um salário-mínimo, cobra-se carência através da comprovação de exercício da atividade rural. 10 12 (obrigada Daniel) meses de atividade anterior ao benefício.

4 Aposentadoria por tempo de contribuição, especial e por idade: 180 contribuições, mas há regra de transição prevista na Lei 8213.

5 Independem de carência: auxílio-reclusão, auxílio-acidente, salário-família e pensão por morte.

4º Período de Graça

O período de graça está previsto na Lei nº 8.213 e consiste:

- Sem limite quando está em gozo de benefício;

- 12 meses após cessar a segregação quando está acometido de doença de segregação compulsória.

- até 12 meses após o livramento quando o segurado estiver detido ou recluso. Tanto faz, para a Previdência, o motivo pelo qual o segurado saiu da cadeia, pode ter fugido ou saído por ordem judicial, cumprimento de pena. A razão da soltura não afasta o gozo do período de graça.

O auxílio-reclusão não se confunde com o período de graça. É pago o benefício somente enquanto o segurado estiver na cadeia. A previsão de 12 meses é apenas relativa ao período de graça.

- 6 meses após a cessação das contribuições para o segurado facultativo.

- Aquele que está sem exercer atividade remunerada, mesmo se licenciado ou suspenso sem remuneração: o período de graça depende do número de contribuições.

*Até 120 contribuições: mantém por 12 meses + 12 meses (seguro-desemprego).

* Mais que 120 contribuições: 24 meses + 12 meses (seguro-desemprego).

I SEGURIDADE SOCIAL

Seguem alguns apontamentos…

II PRINCÍPIOS

a) Universalidade da Cobertura e do Atendimento: possui duas vertentes.

Universalidade Objetiva: quando se legisla sobre Seguridade Social, há a pretensão de cobrir todos os riscos sociais. A Seguridade Social deveria acobertar todos os riscos sociais que podem atingir as pessoas que vivem em sociedade

Universalidade Subjetiva: deve atender todas as pessoas – significa que todos – brasileiros e estrangeiros – residentes e domiciliados em território nacional, deverão ser atendidos pelo Sistema de Seguridade Social. Trata-se da universalidade que Wladimir Novaes Martinez denomina “subjetiva ou horizontal”, referente à totalidade das pessoas protegidas.

Entretanto, há se atentar que a universalidade deve, no caso da previdência, respeitar a contributividade.

b) Seletividade: a seguridade social tem que eleger um plano básico compatível com as possibilidades econômico-financeiras do sistema e com as necessidades reais dos beneficiários

c) Distributividade: os benefícios e serviços devem ser distribuídos àqueles que de fato necessitem, na medida de sua necessidade.

d) Uniformidade e Equivalência dos Benefícios e Serviços das Populações Urbanas e Rurais: o que se disponibiliza para o segurado urbano deve ser assegurado ao segurado rural (forma de cálculo, benefícios etc.). Cuidar, na hora da prova, porque eles trocam o nome do princípio. Opera-se a uniformidade enquanto igualdade sob o aspecto objetivo, isto é, no que se refere aos eventos cobertos, e a equivalência enquanto igualdade sob o aspecto econômico, isto é, quanto ao valor das prestações.

e) Irredutibilidade do Salário-de-Benefício: trata-se de irredutibilidade do valor nominal.

f) Diversidade da Base de Financiamento: significa que se deve buscar diversas fontes de financiamento, já que o custo da Seguridade Social é alto, bem como pelo fato de conferir maior segurança ao sistema. Ex: art. 195, CPMF etc.

Segundo Leandro Paulsen (Obra sobre Custeio da Seguridade Social), “resta importante buscar diversas fontes de custeio, combinando os recursos orçamentários dos entes políticos com a tributação voltada diretamente a tal finalidade e, no exercício da competência tributária específica para a instituição de contribuições de seguridade social, buscar recursos tendo como referência diferentes manifestações de riqueza, de modo que não se onere demasiadamente determinados atos ou situações.”

g) Eqüidade na Forma de Participação no Custeio (capacidade contributiva): ao eleger a forma como isso vai ocorrer, o legislador ordinário deve estabelecer padrões justos e razoáveis para todos os participantes. A eqüidade no custeio, em realidade, é o princípio constitucional que norteia o Sistema de Seguridade Social como um operante agente redistribuidor de renda. Exemplo: artigo 195, § 9º, da CF. CUIDAR ARTIGO ALTERADO PELA EC 47/2005.

Nos dizeres de Leandro Paulsen (Livro sobre o Custeio da Seguridade Social), “a eqüidade na forma de participação no custeio, como desdobramento do princípio da igualdade exige atenção às peculiaridades de cada categoria de contribuintes de modo que sejam chamados a participar do custeio da seguridade social conforme a sua capacidade contributiva e outras circunstâncias específicas.”

h) Caráter Democrático e Descentralizado da Administração mediante gestão quadripartite:

Trata-se de participação popular nas direções dos colegiados em todos os sistemas de Seguridade Social (Saúde, Previdência e Assistência Social), como expressão da democracia participativa garantida no art. 10 da Carta.

CUIDADO – com as diferenças entre a Administração e o Financiamento: os aposentados não participam do financiamento da Seguridade Social (artigo 195, II, da CF).

i) Solidariedade ou Solidarismo: trata-se de solidariedade entre as gerações e entre as camadas sociais. De um lado, as gerações em atividade no mercado de trabalho sustentam os benefícios das gerações na inatividade e, de outro, as camadas sociais com mais capacidade contributiva sustentam um regime no qual existem serviços e benefícios deferidos àqueles que não têm nenhuma condição de contribuir em prol do sistema.

III PREVIDÊNCIA SOCIAL

1. REGIMES PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO

2. PRINCÍPIOS:

a) Princípio da Preservação do Equilíbrio Financeiro e Atuarial: “previsão de que o sustento financeiro da Previdência Social seja mantido no interior do próprio sistema, que deve orientar-se por critérios contábeis que preservem seu equilíbrio, isto é, qua não promovam grande desproporção entre receitas e despesas” (Livro sobre Seguridade de Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, p. 48).

b) Princípio da Solidariedade: participação social e intergeracional do ônus financeiro de sustento do sistema.

c) Princípio da Automaticidade da Relação Jurídica de Previdência Social ou da Obrigatoriedade de Filiação: a filiação é, consoante define Fábio Zambite Ibrahim, vínculo jurídico que se estabelece entre segurado e o RGPS. Os segurados vinculam-se ao sistema com o exercício da atividade remunerada descrita pela lei (filiação ope legis). É irrelevante a vontade do segurado em filiar-se. Excepcionalmente, a filiação pode ser voluntária (segurados facultativos). Neste caso, é necessário o primeiro recolimento após a inscrição.

d) Princípio da Hipossuficiência dos Segurados: norma de interpretação.

e) Princípio da Protetividade ou Proteção: “criação de um arcabouço que permita ao segurado enfrentar, com dignidade, as contingências sociais”. (Simone Barbisan Fortes, p. 50).

f) Princípio da Preservação do Valor dos Benefícios: com relação ao princípio, o STF entende que a preservação real do valor dos benefícios é implementada de acordo com os critérios legais. Representa garantia de atualização monetária dos salários-de-contribuição, reajustamento periódico dos benefícios e benefício substitutivo do trabalho nunca inferior ao salário-mínimo.

g) Princípio do Caráter Alimentar dos Benefícios Previdenciários

3 SEGURADOS:

Há os segurados obrigatórios, que se filiam mediante o exercício da atividade, e os segurados facultativos. No caso dos segurados facultativos, não é o desenvolvimento de uma determinada atividade que determina o vínculo ao Regime Geral de Previdência Social, mas, como sua própria denominação leva a entender, é o exercício de uma faculdade, expresso na vontade de filiar-se mediante recolhimento de contribuições previdenciárias, que o faz.

É fundamental a leitura do artigo 11 da Lei nº 8.213, norma que identifica os segurados obrigatórios.

4 DEPENDENTES

No caso dos dependentes, há se atentar as regras bem definidas pela Professora Flávia Cristina Moura de Andrade:

1ª Regra: A ordem de vocação é determinada no momento do evento gerador, morte ou recolhimento à prisão.

Uma pessoa tem direito adquirido no momento em que preenchidos todos os requisitos legais para o benefício.

2ª Regra: Classe superior exclui classe inferior. Consequentemente, nunca haverá pessoas de classes diferentes compartilhando os benefícios.

3ª Regra: Dependentes de mesma classe concorrem entre si.

4ª Regra: Quando um dependente perde esta condição, sua cota acresce aos demais.

5ª Regra: Terminada a primeira classe extinto o benefício.

Por fim, lembrar do precedente do STF sobre as quotas do benefício da pensão por morte: STF, RE 415454.

Bem, por enquanto é só… desde já, peço desculpas por eventuais erros de digitação e de português.

Na atual conjuntura, estou dando prioridade ao conteúdo.

Beijos.

Bibliografia utilizada: Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Direito da Seguridade Social; Fábio Zambite Ibrahim, Curso de Direito Previdenciário; Leandro Paulsen, Custeio da Seguridade Social; Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior, Comentários à Lei de Benefícios Previdenciários; Anotações da Aula da Professora Flávia Cristina Moura de Andrade.

Em minha maratona contra o tempo, tentando vencer todos os diplomas legislativos indicados no edital, tenho percebido as distinções da desconsideração da pessoa jurídica (Disregard Doctrine) em alguns diplomas normativos. Perceber e aprender tais distinções, gerou-me uma sensação estranha, porque esse questionamento me foi feito na prova oral do XII Concurso de Juiz Federal da 4ª Região pelo Desembargador Paulo Afonso Brum Vaz… pergunta que eu não discorri adequadamente.

Superar seus limites e suas dificuldades são tarefas necessárias e inerentes à rotina concursal. Farei, portanto, algumas considerações. Desta vez, munida de doutrina adequada.

O primeiro ponto de relevo é a distinção entre a Teoria Menor e a Teoria Maior da Desconsideração da Personalidade Jurídica.

A Teoria Maior “propugna que somente poderá o juiz, episodicamente, no caso concreto, ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica como forma de combate a fraudes e abusos praticados através dela. (…) Subdivide-se a teoria maior em teoria maior objetiva e teoria maior subjetiva, a depender da exigência, ou não, do elemento anímico para a desconsideração. De qualquer sorte, a teoria maior exigirá, sempre, o atendimento dos requisitos legais” (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil – Teoria Geral. 6.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 313).

Em seu livro sobre Agrotóxicos, o Desembargador Federal Paulo Afonso indica precedente do STJ sobre a desconsideração da pessoa jurídica, citando os dizeres da Ministra Nancy Andrighi: “teoria maior da desconsiderção, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aquim para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração)”. Fala, ainda que a teoria maior “justifica-se porque em casos cujos interesses ou direito que se busca tutelar com a desconsideração da personalidade jurídica tenham feição eminentemente privada não se revela razoável a afetação do patrimônio das pessoas físicas que integram a pessoa jurídica, regra de exceção e medida excepcional que apenas encontra respaldo constitucional na colisão entre interesses ou direitos privados e públicos ou coletivos” (VAZ, Paulo Afonso Brum. Direito Ambiental e os Agrotóxicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 123 e 125).

A Teoria Menor ” trata como desconsideração da personalidade jurídica toda e qualquer hipótese de compromentimento do patrimônio do sócio por obrigação da empresa. Centra o seu cerne no simples prejuízo do credor para afastar a autonomia patrimonial” (FARIAS e ROSENVALD, p. 312).

Bem, de tudo que foi dito, pode-se identificar que o CCB adotou a Teoria Maior. A obra de Farias e Rosenvald indica que o Código Civil, em seu artigo 50, adotou a Teoria Maior Objetiva. Em matéria de Direito do Consumidor e do Ambiente, a teoria adotada é a menor. Na Lei 8.884, o artigo 18 prevê praticamente as mesmas hipóteses previstas no CDC, o que me leva a crer que também se adota a teoria menor.

Hipóteses legais:

Lei 8884

Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Lei 9605

Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

CCB:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

CDC:

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 1° (Vetado).

§ 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

§ 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.

§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Por fim, vou registrar outra questão que vem sendo falada pela doutrina: a desconsideração inversa, ou seja, a possibilidade de a empresa responder por obrigações dos sócios. A tese é defendida por Fábio Ulhoa Coelho, sendo admitida também por Nelson Rosenvald e Cristiano Farias.

Existem outras hipóteses legais, citei as que acho importante para o concurso.

Beijossss!!!