A Resolução nº 75 do Conselho Nacional de Justiça estabeleceu que as provas de segunda fase, nos concursos para a magistratura, abrangerão questões relativas a noções gerais de Direito e formação humanística.

Também explicou que isso (anexo VI) consistiria em noções gerais de direito e formação humanística, sociologia do direito, psicologia judiciária, ética e estatuto jurídico da magistratura nacional, filosofia do direito e teoria geral do direito e da política.

O concurso do Tribunal Regional Federal da 1ª Região foi o primeiro (da magistratura federal) a ser realizado nos moldes da resolução. A prova foi aplicada recentemente (20/12/2009), e as questões propostas foram as seguintes (1 dissertação/6 pontos e 2 questões/2 pontos cada):

“Dissertação. Disserte sobre o tema dignidade da pessoa humana, desenvolvendo, necessariamente na seqüência proposta, os seguintes tópicos:
* dignidade da pessoa humana como concepção filosófica e moral;
* pessoa humana como sujeito e objeto de direitos (aporia?)
* marcos de maior repercussão na trajetória histórica desse tema;
* significado desse princípio no contexto da ordem jurídica;
* princípio fundamental da dignidade da pessoa humana segundo a ordem jurídico-constitucional brasileira;
* dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais;
* dignidade da pessoa humana como garantia negativa;
* papel da jurisprudência em face do tema.”

Questão 1. Discorra sobre a finalidade da pena como sanção específica do direito penal, abordando as principais teorias relacionadas ao tema, com ênfase na doutrina de Kant.

Questão 2. Discorra a respeito das situações jurídicas listadas a seguir bem como sobre as suas respectivas titularidades e definições, estabelecendo relação, no que for cabível (e se o for), como os institutos da prescrição e da decadência.
* dever jurídico;
* dever livre;
* sujeição;
* obrigação;
* interesse legítimo;
* obrigação potestativa.

Em um primeiro momento, essa prova pareceu bastante razoável. Por ser bastante ampla, favoreceu aqueles candidatos com visão mais sistêmica do direito, em detrimento dos decoradores de leis e de ementas.

Como as notas ainda não foram divulgadas, ainda não se sabe qual será o critério de correção que será utilizado pela banca.

No entanto, acredito que o “perfil desejável de juiz” é mais próximo a esse do aquele buscado no último concurso do TRF5, por exemplo, onde o candidato deveria escrever sobre o protocolo de Las Leñas e a carta rogatória.

O tempo dirá se a prova do TRF1 foi um marco nos concursos da magistratura federal ou apenas um feliz e isolado episódio.

E, considerando que o ano novo é a época certa pra depositar esperanças no futuro e vislumbrar horizontes mais alegres, se aproveita a oportunidade para desejar tudo de bom a todos os concurseiros em 2010, com provas inteligentes, bancas razoáveis e muitas aprovações para todos!

Conforme prometido, segue o espelho de correção divuldado pela FGV.

Nessa prova, também havia regramento sobre os descontos por erros ortográficos, mas esse não vem ao caso.

E então: alguém vai se encorajar a comentar seu desempenho ou os critérios de correção?

ESPELHO DE CORREÇÃO PARA PROVA DISCURSIVA I
ADVG – Advogado do Senado Federal
Advogado do Senado Federal
QUESTÃO 3

1 – O candidato deve redigir petição inicial de ação de habeas corpus (0,5ponto),
em nome de Júlio César, Presidente do Senado Federal (0,5ponto),
identificando Caio Lívio como paciente (0,5 ponto),
apontando o Delegado de Polícia Federal Mévio Semprônio como autoridade coatora (0,5 ponto)

2 – A petição deve ser dirigida ao Supremo Tribunal Federal, órgão do Poder Judiciário competente para julgar esse tipo de ação quando o paciente é Senador (art. 102, I, da Constituição da República) (1,0 ponto)
formulando pedido de relaxamento da prisão ilegal na forma do art. 5º, inciso LXV da Constituição da República (1,0 ponto),
invocando para tanto os seguintes fundamentos jurídicos:

3 – A imunidade material (inviolabilidade penal) do Senador por suas palavras, votos e opiniões (art. 53, I, da Constituição da República) no exercício do mandato, o que caracteriza a falta de justa causa para a decretação da prisão (artigo 648, I do Código de Processo Penal) (2,0 pontos);

4 – Por expressa previsão legal (art. 53, § 2º, da Constituição da República) os Senadores só podem ser presos em flagrante por crimes inafiançáveis, o que não é o caso do delito de denunciação caluniosa (art. 323 e 324, do Código de Processo Penal, a contrario sensu); logo, a decretação da prisão em flagrante de Senador é ilegal (artigo 648, I do Código de Processo Penal) (1,0 ponto);
e por fim, o candidato deverá apontar a evidente ausência das hipóteses expressamente previstas em lei que autorizam a decretação da prisão em flagrante (artigo 302, I, II, III e IV do Código de Processo Penal), o que torna a prisão ilegal (artigo 648, I do Código de Processo Penal) (1,0 ponto).

5 – a conduta do Senador Caio Lívio não constitui o crime de denunciação caluniosa, por ausência do elemento subjetivo. Como enunciado deixa claro, a finalidade não era dar início a procedimento nenhum, mas simplesmente “causar nos demais Senadores e em todos os brasileiros uma reação à falta de engajamento dos cidadãos na vida política do país”, utilizando os fatos inverídicos como “medida de retórica para chocar as pessoas a iniciar um amplo debate público sobre a política nacional”. Nesse caso, o crime praticado é o de calúnia o qual, além de ser coberto pela imunidade material, é de ação privada ou pública condicionada. Assim sendo, o Delegado não poderia ter instaurado inquérito sem expressa manifestação do ofendido (art. 5º, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Penal), tornando nulo o procedimento com base no qual foi decretada a prisão (art. 648, VI, do Código de Processo Penal). (2,0 pontos)

Prova subjetiva é sempre uma preocupação, seja de 2ª fase de OAB, seja de qualquer concurso público.

Você faz a prova e depois fica mais de um mês esperando a divulgação da nota e…

Quando o famigerado dia chega, olha lá o seu 2,73!

Aí você quer ver a correção da sua prova: se a nota foi 2,73 de 10,00, certamente você errou muito mais do que acertou, então espera ver aquela folha de papel cheia de garranchos e muitas, mas MUITAS marcas de caneta vermelha, talvez até comentários do examinador, do tipo “candidato imbecil, como pode escrever tamanha bobagem? Deve ter passado na objetiva por sorte!!!”.

Que nada – não existe uma marca sequer na sua prova. Você nunca vai saber o que acertou e o que errou.

E a maior de todas as dúvidas: porque 2,73, e não apenas 2,00 ou 3,00??!!

Pois bem, isso nem sempre é assim. Algumas bancas divulgam o espelho de correção da prova, o que faz com que o candidato saiba exatamente o que a banca esperava como resposta, e possa medir cada décimo de sua nota.

Então, para quem tem interesse em praticar, vou propor uma questão subjetiva.

Ela abrange alguma coisa de Direito Constitucional, Penal e Processo Penal.

Essa prova foi aplicada em dezembro de 2008, pela Fundação Getúlio Vargas, no concurso para Advogado do  Senado Federal.

Louvável o procedimento da FGV, já que dá muito mais transparência à correção.

Faça a questão utilizando apenas a Constituição e os Códigos, vedada a consulta a súmulas.

Seja honesto consigo mesmo, já que, no dia da prova “de verdade”, você não vai poder contar com suas anotações ou modelos.

Vá para um local onde não vá ser perturbado e elabore um texto definitivo em 60 minutos.

Não haverá tempo extra para transcrição do rascunho.

O espelho de correção será divulgado aqui, no dia 23/08.

Bons estudos!

FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS

CONCURSO PÚBLICO 2008

ADVOGADO DO SENADO FEDERAL

3ª Questão

No dia 1º de outubro de 2008, o Senador Caio Lívio assume a tribuna do Senado Federal decidido a causar nos demais Senadores e em todos os brasileiros uma reação à falta de engajamento dos cidadãos na vida política do país. Como medida de retórica para chocar as pessoas a iniciar um amplo debate público sobre a política nacional, Caio Lívio inicia um virulento discurso político contra as elies elites que governam o Brasil nos últimos cento e vinte anos, criticando as práticas fisiológicas, o clienelismo clientelismo e o coronelismo.

Ao criticar a corrupção que assola o próprio Senado Federal, Caio Lívio cita como exemplo a conduta do Senador Tito Augusto, ocupante do cargo responsável pela assinatura do contrato com a empresa ROMA, que explora o serviço de restaurante do Senado. Segundo Caio Lívio, o grau de corrupção seria tão grande que até mesmo Tito Augusto, conhecido por sua reputação ilibada e sua probidade, teria favorecido a empresa ROMA na concorrência em troca de vantagens indevidas. Apesar de ter imputado a Tito Lívio uma conduta da qual o próprio Caio Lívio sabia ser Tito Augusto inocente, Caio pretendia gerar uma grande comoção nos demais senadores, iniciando uma corrente nacional de moralização da vida pública.

Ocorre que Mévio Semprônio, Delegado de Polícia Federal qua que assistia à sessão no Senado, decide investigar o fato e naquela mesma tarde instaura inquérito policial para apurar a conduta de Tito Augusto pelo crime de corrupção passiva (art. 317 do Código Penal). No dia seguinte, ao prestar depoimento nos autos desse inquèrito policial, Caio Lívio reconhece que não falara a verdade e que sabia ser Tito Augusto inocente das acusações que fizera na tribuna do Senado. Em razão desse depoimento, Mévio Semprônio instaura novo inquérito, dessa vez para apurar o crime de denunciação caluniosa, punido com pena de reclusão de dois a oito anos, supostamente praticado por Caio Lívio e, ato contínuo, realiza a prisão em flagrante de Caio Lívio pelo crime de do art. 339 do Código Penal.

A notícia chega rapidamente à presidência do Senado, onde todos se insurgem com a inusitada situação. O primeiro a levantar-se em defesa de Caio Lívio é o próprio Tito Augusto, que representa à Mesa do Senado para que tome providências em defesa de um membro daquela Casa Legislativa. O Presidente do Senado Julio César, em caráter de urgência, determina a você, na condição de advogado do Senado, que redija a peça processual pertinente, argüindo todos os fundamentos aplicáveis ao caso em face dos fatos narrados acima, para que o próprio Presidente do Senado ajuíze a ação pertinente.

Antes de mais nada, quero agradecer aos corajosos leitores que manifestaram sua opinião quanto ao caso proposto no último post sobre quantidade de drogas.

Retomando: Joselito foi preso, à noite, próximo a uma casa noturna, com 11 comprimidos de ‘ecstasy’ e 05 sacolés de cocaína. Consumo pessoal ou tráfico?

A escolha do caso não foi aleatória: uma pessoa foi presa no Rio de Janeiro com essa quantidade e o Tribunal de Justiça não entendeu que fosse tráfico. Essa decisão me chamou atenção justamente pela falta de razoabilidade do TJ-RJ (claro, eu estou tirando minhas conclusões apenas com base na íntegra do acórdão do STJ…).

Recomendo a leitura deste acórdão (Ag nº 696.366/RJ), principalmente porque ele mostra as dificuldades que se apresentam na vida real: em primeiro grau, o réu foi condenado por tráfico; a decisão foi revertida em segundo grau. Poderia ser o posto: imagine uma quantidade mínima de droga, absolvição pelo juiz de direito e condenação (inesperada e sem razoabilidade) pelo tribunal. Como envolve “revolvimento do quadro fático-probatório”, o Superior Tribunal de Justiça normalmente não admite rever as decisões.

Esse é um dos problemas que surge da imprecisão da norma.

As análises dos leitores também observaram outro ponto muito importante: que além da quantidade de drogas, as circunstâncias em que se deu a prisão devem ser observadas. Se fosse um filme americano, quando a polícia invadisse uma casa, os traficantes correriam para o banheiro e jogariam as drogas na privada. Aqui, pra não ser enquadrado por tráfico, é recomendável sumir com a balança de precisão, com o material para embalar a substância em pequenas quantidades e os aparelhos de telefone celular (traficante que é traficante sempre é preso com vários deles).

O cidadão até consegue convencer o juiz de que o tijolo de maconha de 200 gr era pra um mês de uso pessoal, mas fica difícil explicar porque tinha 3 pedras pequenas de crack e uma balança portátil na pochete… “Não vai colar” dizer que é um consumidor consciente e não queria ser enganado no peso do produto!

A quantidade é muito importante, e voltaremos falar sobre ela sempre.

Mas vamos agora ao tráfico.

Compare a redação do tipo penal nas duas leis:

Lei 6.368/76:

Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;

Pena – Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

Lei 11.343/06:

Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

O que chama atenção de cara? O preceito sancionador secundário – a pena mínima aumentou de três para cinco anos.

Essa pena é exagerada? SIM!

A pena prevista é maior do que a de muitos tipos penais que agridem a vida mais diretamente, ou empregam mais violência no seu cometimento, como, por exemplo, aborto provocado por terceiro (art. 125 do Código Penal – 3 a 10 anos), lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º – 4 a 12 anos), seqüestro e cárcere privado (art. 148 – 1 a 3 anos) e roubo (art. 157 – 4 a 10 anos).

Também é maior do que a reprimenda prevista para crimes que expõe a coletividade a perigo, como incêndio (art. 250 – 3 a 6 anos) e explosão (art. 251 – 3 a 6 anos).

E é pouco menor que o homicídio simples (art. 121 do CP – 06 a 20 anos).

Por que isso?

Inicialmente, parece que era firme a intenção do legislador de não permitir que, no crime de tráfico de drogas, a pena de privativa de liberdade fosse substituída por restritiva de direitos. A pena fixada em 5 anos significa a impossibilidade de aplicar-se a Lei 9.714/98, que permite a substituição da pena de prisão por penas alternativas, desde que a sanção aplicada não seja superior a quatro anos e que o crime não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa.

E também é preciso lembrar que o tipo penal deve ser simples, claro, e ao mesmo tempo abrangente, para que possa ser aplicável em várias situações.

A indústria do tráfico compreende tanto o traficante que organiza as atividades – e lucra muito com elas – quanto os pequenos vendedores e as “mulas” que transportam drogas – que também seriam “vítimas” do sistema.

Para que estes últimos não fossem tão atingidos pelo endurecimento da sanção, junto com o agravamento da pena, veio a previsão do § 4º do art. 33:

“Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Com essa redução, a pena pode vir a ser fixada em menos de 2 anos (mais uma vez: vedada a conversão em restritiva de direitos!).

Mas lembre-se: tráfico é crime equiparado a hediondo e, por isso, o regime inicial de cumprimento da pena é sempre fechado (Lei nº 8.072/90).

E já que muito se debateu aqui sobre o estado de inocência, será que o Supremo Tribunal Federal também manda soltar qualquer traficante que bata às suas portas com um Habeas Corpus?

Ou melhor: dá pra acreditar naquele advogado-porta-de-cadeia que garante que o cliente vai ficar preso por 30 dias e depois ganhar liberdade?

Veja aqui, aqui, aqui, aqui, aqui, aqui e mais aqui, que a coisa não é tão fácil quando se trata de tráfico de drogas!

Eu tenho o hábito de verificar, quando possível, a veracidade das mensagens que recebo pelo e-mail.
Em razão disso, “enfrentei” o site do Tribunal Regional Federal da 1ª Região recentemente.
O texto da mensagem que recebi dava o número da ação e o nome da autora, e, mesmo de posse destes dados, tive bastante trabalho para achar o que procurava.
Para esclarecer: tratava-se do relato da situação da filha de um Ministro do Superior Tribunal de Justiça que teria conseguido, judicialmente, nomeação de um perito pra corrigir a sua prova (!) em um concurso para o cargo de técnico judiciário, adivinhem, para o STJ. O número da ação seria 1998.34.00.001170-0.
Tudo bem que possa se dizer que a ação é antiga (pelo número, dá pra saber que o processo é de 1998), mas acessibilidade é algo que passa longe do site do TRF1.
Resumindo: não deu pra verificar, na primeira instância e naquela corte regional, se o relato era verdadeiro.

Em compensação, o site do Superior Tribunal de Justiça merece todo meu respeito e admiração. Com esse número de ação, tive acesso à decisão que fulminou o recurso especial do CESPE/UNB.
Desfrutando do segundo lugar no meu ranking de respeito e admiração dos sites do judiciário, no Supremo Tribunal Federal, verifiquei, também a partir do número da ação, que o Ministro Cezar Peluso aparentemente preferiu verificar por si mesmo essa situação, ao invés de simplesmente “lavar as mãos”.
O ministro determinou o processamento do recurso extraordinário ao qual o TRF1 havia denegado seguimento. Recomendo cadastrar no push e acompanhar o julgamento desse recurso.

Voltando aos sites do Judiciário, não é demais lembrar que a Emenda Constitucional 45/2004 fez constar na Constituição que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação” (art. 93, IX).
Então, com as necessárias ressalvas, deveria ser relativamente simples localizar uma decisão ou a tramitação de uma ação judicial. Pelo menos essa é a minha idéia de julgamento público/publicidade, já que não consigo vislumbrar um julgamento público com decisão secreta (ou muito bem escondida).
Essa publicidade das decisões propiciada pela internet acaba conduzindo à tão sonhada transparência, que, por sua vez, consagra o princípio da impessoalidade.

O site do STJ é muito bom – fácil de localizar tudo, vários tipos de pesquisa, opção do inteiro teor em HTML, boa visualização.

Eu deixaria o do STF um degrau abaixo porque a visualização não é tão boa. Embora se possa aumentar o tamanho das letras, a maneira como as decisões (principalmente as monocráticas) são exibidas nem sempre é muito convidativa.

O site do Tribunal Regional Federal da 4ª Região também merece muitos elogios. Não é o meu preferido na pesquisa de jurisprudência, mas se o cidadão tem o número da ação ou o nome da parte (ou CPF, ou OAB do advogado), encontra com facilidade os processos, inclusive apensos e relacionados, em primeiro e segundo graus, e tem acesso às decisões juntamente com os registros das fases de tramitação.

Também posso mencionar o site do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – as informações são centralizadas em uma página, a partir da qual, com facilidade, podem ser verificadas as decisões, os processos apensos e relacionados, as atas das audiências, … Minha crítica, neste site, seria sobre a necessidade de informar, obrigatoriamente, a comarca em que se deseja fazer a pesquisa. Entendo que isso é um entrave que poderia ser removido.

Falei dos bons, agora vamos aos ruins…

Pela estrutura pequena, vou poupar a Justiça Militar da União e dos Estados. Mas recordo de uma decisão que constou em um Informativo do STF e me deixou com uma impressão bastante negativa em relação a esse ramo do judiciário. Mas pode ter sido um fato isolado…

A Justiça Eleitoral ainda não tem certeza de que faz parte do poder judiciário. A exceção fica por conta do TSE, já que, evidentemente, 05 de seus 07 membros são Ministros do STF ou STJ, mais habituados aos debates jurídicos. Os Tribunais Regionais Eleitorais são uma lástima em termos de fundamentação de decisões, pelo menos pra quem faz uma pesquisa em sua jurisprudência. Honrosas exceções: TRE/SC e TRE/MG.
Tente localizar na internet uma decisão de um juiz eleitoral que tenha determinado a cassação de um prefeito em uma cidade que não seja capital – é impossível, já que as zonas eleitorais não tem acesso à internet!

O site do Tribunal Superior do Trabalho também não é dos mais convidativos pra mim.

Pra finalizar, é de se destacar que a transparência e publicidade dão legitimidade ao Poder Judiciário.
Prova disso é que, dentre as dez metas que deverão ser cumpridas por todos os Tribunais do país até o final do ano (a serem fiscalizadas pelo CNJ), consta “Tornar acessíveis as informações processuais nos portais da rede mundial de computadores (internet), com andamento atualizado e conteúdo das decisões de todos os processos, respeitado o segredo de justiça” (meta nº 7).

Nada mais razoável – se a decisão é legítima, fundamentada e legal, por que escondê-la do cidadão?

Antes de avançar no assunto, cabem mais algumas considerações introdutórias.

Você já ouviu falar em crime de ação múltipla ou conteúdo variado? É aquele tipo penal composto de mais de um verbo, cada qual suficiente para caracterizar a execução do delito.

Veja a tipificação do tráfico de drogas:

Art. 33 – “Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”

Imagine então que Joselito importou cocaína da Colômbia, preparou a droga no Brasil, guardou uma parte em casa e transportou outra parte, a fim de oferecer e vender a usuários da droga. Quantos crimes ele cometeu?

Apenas um. Não importa quantos verbos o sujeito tenha praticado, o crime será único e não haverá concurso de crimes justamente por se tratar de crime de ação múltipla.

Pelo mesmo motivo, também arriscaria dizer que não existe tentativa de tráfico de drogas – como tentar vender ou tentar exportar (pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços – art. 14, II, do Código Penal). Mas, considerando que isso é direito penal, sempre vai surgir uma imaginação fértil que consiga vislumbrar uma possibilidade bizarra de tentativa (como no famoso exemplo do sujeito que cai dentro do tanque de cachaça e, não apenas não se afoga, como também consegue sair bêbado do tanque e matar alguém, acobertado pela isenção de pena decorrente da embriaguez prevista no § 1º do art. 28 do CP).

Em se tratando de tráfico, mais prudente é considerar que não se configura tentativa em razão da abrangência das condutas descritas na norma incriminadora – principalmente “trazer consigo” e “guardar”.

Joselito pode ter sido surpreendido ao tentar “vender”, mas, para tanto, estará “trazendo consigo” ou “guardando” a droga previamente.

Outro aspecto peculiar: é imprescindível a apreensão da droga para fazer incidir o tipo do art. 33.

Pense nisso: se o Joselito fosse levado pra prisão e permanecesse lá alguns dias, e depois se apurasse que o pó branco que ele transportava era adoçante dietético? Ou se aquela erva fosse chá de sene? Se os comprimidos fossem apenas vitaminas?

Sempre que se tratar de crime envolvendo drogas é necessário que a substância aprendida seja periciada e confeccionado laudo de constatação preliminar para lavratura do auto de prisão em flagrante. Posteriormente, para a condenação penal, deverá ser produzido também o laudo de constatação definitiva.

Prisão por tráfico de drogas decorrente apenas de prova testemunhal é ilegal!

A QUANTIDADE

Joselito foi preso com drogas. Quanto?

Quanto você vai cobrar para fazer a defesa? Não, não é isso que abordaremos.

A quantidade de drogas é o primeiro dado que deve ser verificado quando se realiza uma prisão.

Acho que é consenso que:

- o usuário de drogas deve receber tratamento;

- o pequeno traficante deve ser punido, como forma de retribuição ao delito perpetrado e prevenção de novos crimes;

- o “megatraficante” deve mofar na cadeia (e, de preferência, em RDD).

A Lei 11.343/06, de certa maneira, foi ao encontro desta expectativa. O uso de drogas foi despenalizado, deu-se tratamento diferenciado para drogadito e a quantidade e natureza da droga passaram a ser determinantes na fixação da pena para o traficante.

Assim, foram criadas algumas figuras penais, cada uma com tratamento distinto: o usuário, o dependente, aquele que induz ao uso de drogas, o que oferece aos amigos, o informante, o traficante de primeira viagem, o traficante “padrão” e o grande traficante.

O uso de drogas ainda é crime, mas foi despenalizado.

Esta foi a leitura que o Supremo Tribunal Federal fez dos dispositivos da Lei de Drogas.

Pra entender o debate, é importante observar de que maneira estão dispostos os artigos e seu conteúdo na 11.343/2006:

“TÍTULO III – DAS ATIVIDADES DE PREVENÇÃO DO USO INDEVIDO, ATENÇÃO E REINSERÇÃO SOCIAL DE USUÁRIOS E DEPENDENTES DE DROGAS

CAPÍTULO III – DOS CRIMES E DAS PENAS

[...]

Art. 28 (descreve o consumo pessoal e as penas de advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade, medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, admoestação verbal e multa)

[...]

TÍTULO IV – DA REPRESSÃO À PRODUÇÃO NÃO AUTORIZADA E AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

CAPÍTULO I – DISPOSIÇÕES GERAIS

[...]
CAPÍTULO II – DOS CRIMES
Art. 33 a 37 (descrevem os crimes ligados ao comércio de drogas – e também instigação e oferecimento – e as penas privativas de liberdade)

[...]

CAPÍTULO III – DO PROCEDIMENTO PENAL”

Em razão de o consumo pessoal estar inserido fora do capítulo do tráfico, e com penas “diferentes”, muitos passaram a defender que este não configuraria mais um delito.

No julgamento do RE 430105, o STF esclareceu que a posse de drogas para consumo pessoal é crime e que houve despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. Salientou que, como regra, a apuração desse delito fica a cargo do Juizado Especial.

QUEM É O USUÁRIO E QUEM É O TRAFICANTE?

O usuário: Consta do § 2^o do art. 28 que, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

A escolha do legislador foi adequada? Deixar ao arbítrio do juiz a definição de quem é usuário e quem é traficante? Não haveria maior segurança/legalidade se a norma contivesse uma definição mais precisa?

Pra motivar o debate, nada melhor do que a descrição de uma situação concreta: Joselito foi preso, à noite, próximo a uma casa noturna, com 11 comprimidos de ‘ecstasy’ e 05 sacolés de cocaína.

Consumo pessoal ou tráfico?

Essa não é uma pergunta de prova de concurso público – não tem resposta certa ou errada, então “escreva um comentário” dando a sua opinião.

Nota do Igor: temos mais um na tropa dos colaboradores do site. Apresento-lhes Constantine, nosso penalista de plantão. Seu primeiro artigo começa por dissecar a famigerada Lei de Drogar. Espero que gostem.

A idéia inicial era abordar os pontos principais da Lei de Drogas (Lei nº 11343, de 23 de agosto de 2006), já que esse diploma é cobrado em muitos concursos públicos (polícia, magistratura, defensoria e ministério público, tanto federais quanto estaduais), e, portanto, merece a devida atenção.

Ocorre que, durante a elaboração do texto, foram surgindo várias questões que valeriam um maior aprofundamento. Então, já que a idéia é “pensar direito”, a proposta atual é confrontar essa lei (principalmente no aspecto penal) com a realidade, propor/questionar escolhas e alternativas para a questão do tráfico de drogas.

Para tanto, a participação dos leitores é bem vinda!

Já antecipo que eventualmente encamparei posições extremas (traficante é vítima do sistema/traficante é “o inimigo”), não por convicção pessoal, mas porque a realidade é muito rica, e os exemplos vão mostrar que é difícil ser absolutamente coerente nessa matéria. Exemplos bizarros também virão, e alguns deles serão reais.

Na verdade, os dispositivos da Lei 11.343/06 que normalmente são cobrados em provas não são muitos, mas é interessante – pros concursos e pra vida – ter uma visão geral sobre sua aplicação.

Afinal, se você tem formação jurídica, mais cedo ou mais tarde, um parente ou amigo vai te procurar relatando a situação do “vizinho-da-tia-do-colega-da-academia” (nunca é alguém próximo!!!) que se meteu em encrencas e quer “um conselho”.

Você vai então ouvir uma estória sobre alguém que foi preso com drogas e, apesar de ser “um cara de família, com emprego etc” já está preso a mais de 2 meses. Pra facilitar, assumiremos que Josenildo foi preso com drogas.

É importante saber que o tráfico de drogas (quais drogas? tráfico/uso?) tem algumas peculiaridades (polícia civil/federal? Justiça comum/federal?) em relação a outros crimes (liberdade provisória? Efeitos da condenação?) e que é de se verificar a lei que está sendo aplicada (6.368/76, 10.409/02 ou 11.343/06?).

Pra começar, nada melhor que a Constituição. Ela determina que:

Art. 5º, XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

LI – nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.

Sobre o inciso LI do art. 5º, fica claro que o brasileiro naturalizado que, mesmo após a naturalização, se envolver com o tráfico de drogas, será extraditado.

Mas, QUE DROGAS SÃO ESSAS? Ou devemos dizer entorpecentes?

Em relação à terminologia, podemos observar que a CF sempre se refere a “tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”. As leis no 6.368, de 21 de outubro de 1976, e no 10.409, de 11 de janeiro de 2002, utilizavam, respectivamente, as expressões “substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica” e “produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica”.

A lei atual (11.343/06) utiliza simplesmente o termo “drogas” e, por isso, falaremos também simplesmente em “drogas”.

E quais são elas? Tal como nos diplomas anteriores, a lei não relaciona quais substâncias se enquadram na definição de “droga”. Menciona apenas que são substâncias ou produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

Como as citadas leis definem tipos penais, configuram as famosas normas penais em branco, já que são complementadas/integradas por outras normas (as Portarias da ANVISA).

Quando uma coisa pode dar errado, ela dá errado!

Em dezembro de 2002, o cloreto de etila deixou de constar na Listas de Substâncias Entorpecentes da ANVISA. Foi liberado o lança-perfume!!!!!!

Em tese, isso teria efeito descriminalizante em relação a essa substância.

Mas foi apenas “um engano”. O ato isolado praticado pelo Diretor-Presidente da ANVISA não foi referendado, e não teve “valor jurídico”, segundo o STJ – veja o HABEAS CORPUS Nº 17.207 – MS.

“PENAL E PROCESSUAL PENAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – TRANSPORTE DE COCAÍNA E LANÇA-PERFUME (CLORETO DE ETILA) – DOSIMETRIA DA PENA – AUSÊNCIA DE NULIDADE – ABOLITIO CRIMINIS QUANTO AO CLORETO DE ETILA – ADMINISTRATIVO – INOCORRÊNCIA.

[...] como já decidiu esta Corte, por ocasião do julgamento do REsp 299.659⁄PR, de relatoria do eminente Ministro JOSÉ ARNALDO, a resolução tomada isolada e solitariamente, pelo Diretor-Presidente da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, ad referendum da Diretoria, excluindo o lança-perfume da lista de substâncias de uso proibido, foi ato não contemplado com o beneplácito da diretoria colegiada, que cassou o ato nulo, por incompetência do seu signatário, não produzindo efeitos. Destarte, não há ocorrência de abolitio criminis, sendo o cloreto de etila considerado substância ilícita entorpecente.”

Ainda em relação à descrição do fato típico, sempre a integra a expressão “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. Algumas das substâncias que figuram na lista da ANVISA podem ser utilizadas licitamente – p. ex.: morfina e anfetamina.

Então, comete crime o agente que porta a substância proscrita sem autorização/em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Se a denúncia não mencionar esse elemento normativo, será inepta.

Também há outra ressalva interessante:

Art. 2o Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.

Parágrafo único. Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas.

Isso significa, em tese e entre outras coisas, que eu poderia criar uma Igreja onde houvesse encontros periódicos em que se consumisse e se venerasse a “erva sagrada”!

Sobre a Convenção de Viena (promulgada pelo Decreto 79.388/77), ela permite que “O Estado em cujo território cresçam plantas silvestres que contenham substancias psicotrópicas [...] que são tradicionalmente utilizadas por pequenos grupos nitidamente caracterizados em rituais mágicos ou religioso” possa fazer ressalva em relação a algumas substâncias.

É essa ressalva que se utiliza nos casos de cultos como o Santo Daime, a Barquinha e a União do Vegetal (vai, clica que vale).

Como esse texto já está longo, e apenas se começou a abordar o que são drogas, dá pra ter uma idéia de como o assunto rende.

Na seqüência, começaremos a estudar o caso do Joselito.