Desculpe, mas você é velha demais para trabalhar aqui
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Imaginem a cena. Dona Maria, secretária, acaba de comemorar no trabalho o seu 65º aniversário. Bolos, velinhas (quase um incêndio), cartão de homenagem da empresa, etc e tal.
No final do expediente, seu Mário, o chefe, a chama e, com um sorriso no rosto, pronuncia o título deste post. E aproveita para entregar o número do requerimento do benefício de aposentadoria feito pela empresa no INSS.
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Sim! Apesar de não ser lá algo muito difundido, no Regime Geral EXISTE a aposentadoria compulsória. Vejamos o art. 51 da Lei de Benefícios:
“Art. 51. A aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa, desde que o segurado empregado tenha cumprido o período de carência e completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino, ou 65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo feminino, sendo compulsória, caso em que será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista, considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente anterior à do início da aposentadoria.”
Discutindo em aula com colegas, ouvi argumentos acerca da inconstitucionalidade dessa extinção do vínculo laboral. Com algum debate, chegou-se à conclusão de que tudo bem, não é inconstitucional (ou pelo menos ACHO que se chegou a essa conclusão… sabem como é discussão de aluno de Direito).
Aí, já que estávamos no assunto mesmo, alguém perguntou: mas e é despedida COM ou SEM justa causa? A empresa que encerra o vínculo do trabalhador por esse motivo deve pagar aquela indenização sobre o FGTS (e todo outro e qualquer penduricalho que a legislação trabalhista assegure)?
Bueno, nesse ponto já saí do meu chão, mas lanço o seguinte argumento: oras, se a Lei me dá uma autorização expressa para mandar embora alguém, o que estarei eu indenizando? E vou além: se o empregador tiver de indenizar, qual será a diferença, para a empresa (que é o que importa), entre seu poder de despedir quem quiser e o poder assegurado pelo artigo 51 acima citado? Me parece que ALGUMA diferença deve ter, mas não sou nem um pouco expert na área.
E exatamente por isso, passo a bola para VOCÊS, queridos leitores:
a) O artigo 51 da Lei 8.213/91 é inconstitucional? Sim/não/parcialmente e, óbvio, por quê?
b) No caso da aplicação do referido artigo, a empresa deverá arcar com indenização sobre o FGTS? Sim/não e por quê?
Antes que saiam correndo atrás de material, já explicito aqui o que achei.
No STF, a matéria nunca foi julgada especificamente. En passant (tô chique, hein?), no julgamento da Medida Cautelar na ADI 1721/DF, dois ministros comentaram o art. 51.
Escreveu o Ministro Ilmar Galvão:
(…)
Salvo, naturalmente, quando o benefício previdenciário decorre de invalidez definitiva (art. 475 da CLT) ou do implemento da idade limite de 70/65 anos, hipóteses em que a extinção do vínculo laboral não decorre do benefício, mas por já não possuir o empregado condições físicas para o trabalho, como ocorre com o fisicamente inválido ou o setuagenário, sendo digno de nota que, ainda assim, o desligamento deste último, conquanto compulsório, não afasta o direito à indenizaão prevista na legislação trabalhista, conforme dispõe o art. 51 da Lei 8.213/91.
Já o Ministro Moreira Alves, em um arrazoado de visão, escreveu:
(…)
Não há que se fazer a vinculação, dizendo-se que o direito à aposentadoria gera um ônus ao empregador, mas sim para a Previdência. O empregador não tem culpa alguma de que se admita a aposentadoria facultativa.
Se são autônomas, não posso invocar o direito à aposentadoria para dizer que também há direito à continuidade do trabalho. É preciso um pouco de lógica nas coisas. A lógica é dizer que são autônomas. O ônus da aposentadoria é da Previdência, e não do empregador, até porque não é o empregador que faz as leis, que estabelece como é que o empregado se aposenta e quais as condições da aposentadoria. O problema do empregador diz respeito ao contrato de trabalho. No caso, surge uma questão que me parece ter lógica absoluta. Para que é dado esse direito a ele? Para que tenha o descanso merecido. É uma espécie de descanso remunerado.
O que sucede no Brasil? Sabemos que a Previdência dá pensão e proventos baixíssimos, e isso influi, como carga emocional, em decisão. Mas, se fosse o contrário, se não precisássemos trabalhar mais, ninguém estaria discutindo esse problema aqui. Por quê? Porque é ônus da Previdência e o empregador não tem, obviamente por esse motivo, responsabilidade. Agora, vem a lei e estabelece uma responsabilidade, que acho esdrúxula, instituindo que quando a aposentadoria é compulsória, há indenização; quando é por invalidez, apena-se o inválido e esse não recebe indenização. Se é compulsória, não se teria que levar em consideração que fosse concedida pela empresa, porque é compulsória independentemente da empresa. Isso tudo é uma série de coisas esdrúxulas, que estamos fazendo com que permaneçam como cláusulas pétreas, porque não há mais a possibilidade de musá-las, dada a tendência de se considerar que, como eram, têm de continuar assim. Se não fossem, continuariam não sendo.
Mete o dedo na ferida, não?
Finalmente (e, acreditem, o que começou toda essa história), existe um caso idêntico no direito comparado.
No processo 152/84, o Tribunal de Justiça da Comunidade Européia, analisando caso em que a Sra. M.H.Marshall, aos 62 anos de idade, fora desligada da empresa pública em que trabalhava, julgou que a lei inglesa que autorizava essa despedida (ou quase isso, mas as diferenças não importam no momento) contrariava a Diretiva 76/207 do Conselho e, portanto, deveria ser afastada do Ordenamento da Inglaterra. O fundamento da decisão está no fato de que a legislação em tela fazia discriminação entre mulheres (afastáveis a partir dos 60 anos) e homens (afastáveis a partir dos 65 anos). Determinou, ao final, a reintegração da funcionária.
Pronto. É tudo o que sei sobre o assunto.
Agora usem e abusem dos comentários e me interpretem o art. 51 da Lei 8.213/91, nos dois aspectos que mencionei acima (”a” e “b”).
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Sobre o tema suscitado colaboro com dois trechos de votos proferidos em Recursos de Revista: primeiro voto no sentido de que o implemento da idade não extingue, por si só, o contrato de trabalho, tendo a empresa duas opções ao requerer a aposentadoria compulsória: aposentar e manter a relação de emprego ou aposentar e despedir pagando as verbas indenizatórias, inclusive a multa de 40% do FGTS.
O segundo voto dispõe que a ruptura do contrato deriva do implemento da idade (setenta anos) do empregado, quando é autorizado ao empregador o requerimento da aposentadoria compulsória, não havendo o dever de pagamento da multa de 40% do FGTS.
Trecho do voto do Ministro Aloysio Corrêa da Veiga no RR – 1244/2004-010-18-00.0 , julgado em 07/05/2008:
“Discute-se nos autos se a aposentadoria compulsória por idade da empregada, com o efeito de não acarretar a extinção do contrato de trabalho sem solução de continuidade, implica o direito às verbas rescisórias relativas a todo o período trabalhado.
De acordo com a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal, não há mais que se cogitar do rompimento do contrato de trabalho pela aposentadoria espontânea. Entendimento que passou a ser adotado por este C. TST, com o cancelamento da OJ 177 da SDI-1 em Sessão do Tribunal Pleno realizada no dia 25.10.2006, tendo em vista os julgamentos da Adin nº 1721-3 e da Adin nº 1770-4, que declararam a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do artigo 453 da CLT.
Esse entendimento é baseado no fundamento de que a previsão de rompimento do contrato de trabalho pela aposentadoria espontânea não se afinava com diversos preceitos constitucionais que protegem a continuidade das relações empregatícias, tais como o artigo 7º, inciso I, que estabelece o seguinte:
-Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;-
Ressalte-se que, não obstante a inexistência da lei complementar a que se refere o mencionado preceito, a própria Constituição estabeleceu algumas regras de proteção ao trabalhador, proibitivas da dispensa arbitrária ou sem justa causa, conforme dispõem os artigos 8º, inciso VIII, da Carta Magna e 10, inciso II, -a- e -b-, do ADCT.
O mesmo entendimento deve disciplinar a aposentadoria compulsória, onde também deve haver proteção a continuidade da relação de emprego.
Senão, vejamos.
O direito à aposentadoria se trata de uma relação jurídica entre o INSS e o segurado, submetida a legislação própria, e, portanto, alheia à relação de emprego.
Tanto é que, em regra, somente o empregado pode requer sua aposentadoria
Dessa forma, mesmo após o requerimento do benefício, seja de forma espontânea ou compulsória, ainda que por idade, resta intacta a relação empregatícia, podendo o empregado continuar trabalhando.
O que o art. 51 da lei 8.213 traz é a única possibilidade de o benefício ser requerido pela empresa empregadora. Nesse sentido, dispõe que:
Art. 51. A aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa, desde que o segurado empregado tenha cumprido o período de carência e completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino, ou 65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo feminino, sendo compulsória, caso em que será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista, considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente anterior à do início da aposentadoria.
Assim, o empregador tem a faculdade de requerer a aposentadoria compulsória do empregado em razão da idade. Nesse caso, havendo rescisão na data estipulada no artigo transcrito, deve ser paga indenização prevista na legislação trabalhista. E, como bem asseverado no r. acórdão regional, esta indenização se refere às verbas decorrentes da dispensa sem justa causa. “
Trecho do voto do Ministro Carlos Alberto Reis de Paula no RR – 75832/2003-900-02-00.3, julgado em 05.05.2004:
“Ressalte-se que, a dispensa pelo implemento da idade prevista na Constituição da República para os servidores da administração pública para a aposentadoria compulsória, não se diferencia do tratamento dado aos demais empregados, conforme infere-se do artigo 51 da Lei nº 8213/91, que prevê:
-a aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa, desde que o segurado empregado tenha cumprido o período de carência e completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino ou 65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo feminino, sendo compulsória, caso em que será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista, considerada como data da rescisão de contrato de trabalho a imediatamente anterior à do início da aposentadoria.
Em qualquer das hipóteses, a aposentadoria compulsória ou por idade decorre apenas do implemento da condição, ou seja, da idade prevista na lei, não estando vinculada à vontade do empregado ou do empregador. Assim, ao completar setenta anos, dá-se aposentadoria compulsória, para atender ao comando da lei, não podendo atribuir-se responsabilidade a um dos envolvidos na relação de trabalho pela extinção do pacto laboral. A multa de 40% do FGTS, é devida nas hipóteses de dispensa sem justa causa, ou aquelas a ela equiparadas, ou no caso de rescisão indireta conforme previsto no artigo 18 da Lei nº 8036/90. Com o implemento da idade de setenta anos, a ruptura da relação de trabalho decorre de fatores fora da vontade e da conduta dos contratantes, não estando, portanto, dentro das hipóteses a que alude o artigo 18 da Lei nº 8036/90. Ademais, pelo artigo 20 da mesma lei, a aposentadoria é motivo de movimentação da conta do FGTS. Constata-se que a ruptura do contrato derivou do implemento da idade (setenta anos) do empregado, quando é autorizado ao empregador o requerimento da aposentadoria compulsória.”