Argentino tem direito a Benefício Assistencial no Brasil?
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I – Introdução
Dia desses, em uma discussão acadêmica, me deparei com essa questão: a aplicabilidade da LOAS ao estrangeiro, especialmente aos nacionais dos países integrantes do Mercosul. Cabe? Não cabe?
Em estudos iniciais, devo confessar que não achei nenhuma resposta satisfatória, seja na jurisprudência brasileira, seja na doutrina.
Partindo de uma análise econômica do Direito (ou seja, tentando verificar se as conseqüências de uma ou outra posição permitem que o sistema funcione) concluí que seria impraticável estender o benefício assistencial a estrangeiros.
Além disso, acabei descobrindo o Acordo Multilateral de Seguridade Social do Mercado Comum do Sul, que, bem interpretado, afastaria o LOAS dos benefícios aplicáveis a todos os nacionais dos países do MERCOSUL (ou seja, também pela via da integração não seria possível a concessão do benefício).
De toda sorte, é uma questão ainda aberta, e jogá-la aqui é uma ótima para colher mais opiniões e argumentos. Espero que gostem.
II – Previsão legal acerca da impossibilidade de concessão de benefício assistencial a estrangeiros
Inicialmente, deve ser analisada a questão acerca da possibilidade de concessão de benefício assistencial a estrangeiros como um todo. A legislação vigente não é absolutamente precisa quanto a isso, razão pela qual maior esforço argumentativo se faz necessário.
A Constituição Federal prevê, em seus artigos 195 e 203:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
(…)
§ 5º – Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
(…)
Seção IV
DA ASSISTÊNCIA SOCIAL
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
(…)
V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
Dessa aproximação inicial, deflui que compete à Lei especificar a forma como vai se dar a concessão, como, por sinal, já decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 1232/DF, verbis:
CONSTITUCIONAL. IMPUGNA DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITÉRIO PARA RECEBER O BENEFÍCIO DO INCISO V DO ART. 203 DA CF.
Inexiste restrição alegada em face ao próprio dispositivo constitucional que reporta à Lei para fixar os critérios de garantia do benefício de salário mínimo à pessoa portadora de deficiência física e ao idoso.
Esta lei traz hipótese objetiva de prestação assistencial do Estado. Ação julgada improcedente.
(ADIn 1.232-DF, rel. Min. Ilmar Galvão, red. P/ acórdão Min. Nelson Jobim, 27.08.98)
Além disso, deve ser observado que, a despeito de a concessão do benefício assistencial independer de contribuição do beneficiário, o parágrafo quinto do art. 195 tem aplicabilidade, no sentido de que deve existir fonte de custeio para sua criação, majoração ou extensão.
Elencadas as bases constitucionais e definido que compete à legislação ordinária a fixação de critérios para a concessão do benefício assistencial, impõe-se a análise da Lei 8.742/93, no que diz com os potenciais beneficiários da benesse em comento:
Art. 1º A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas.
Observa-se, de imediato, que o plano de assistência social brasileiro é dirigido ao cidadão, conceito técnico bem específico. Exemplificativamente, copio um trecho do Pedro Lenza (mas tudo que é livro de constitucional diz o mesmo):
“nacionalidade, como vimos, é o vínculo jurídico-político que liga um indivíduo a um determinado Estado, fazendo com que este indivíduo passe a integrar o povo daquele Estado e, por consequência, desgrute de direitos e submeta-se a obrigações. Como diria Pontes de Miranda, a nacionalidade faz da pessoa um dos elementos componentes da dimensão pessoal do Estado;
cidadania tem por pressuposto a nacionalidade (que é mais ampla que a cidadania), caracterizando-se como a titularidade de direitos políticos de votar e ser votado. O cidadão, portanto, nada mais é do que o nacional (brasileiro nato ou naturalizado) que goza de direitos políticos.”
Logo, tem-se que a nacionalidade é intrínseca ao próprio conceito de cidadão, ao qual a política de assistência social é dirigida.
Portanto, tem-se que o estrangeiro, ainda que residente no Brasil, não terá direito ao amparo assistencial, por não ser cidadão e, em última instância, nacional.
Tal preceito, ainda, não muda em se tratando de nacionais dos países que compõem o Mercosul, uma vez que o tratado que dispõe da seguridade social no Bloco afasta os benefícios assistenciais da integração:
TÍTULO II
Âmbito de aplicação pessoal
ARTIGO 2
1. Os direitos à Seguridade Social serão reconhecidos aos trabalhadores que prestem ou tenham prestado serviços em quaisquer dos Estados Partes, sendo-lhes reconhecidos, assim como a seus familiares e assemelhados, os mesmos direitos e estando sujeitos às mesmas obrigações que os nacionais de tais Estados Partes com respeito aos especificamente mencionados no presente Acordo.2. O presente Acordo também será aplicado aos trabalhadores de qualquer outra nacionalidade residentes no território de um dos Estados Partes, desde que prestem ou tenham prestado serviços em tais Estados Partes.
TÍTULO III
Âmbito de aplicação material
ARTIGO 3
1 O presente Acordo será aplicado em conformidade com a legislação de seguridade social referente às prestações contributivas pecuniárias e de saúde existentes nos Estados Partes, na forma, condições e extensão aqui estabelecidas.
Portanto, o tratado que prevê a extensão dos direitos da seguridade social aos nacionais dos países que integram o bloco Mercosul limita referida benesse às prestações contribuitivas pecuniárias, dentre as quais não se encaixa o benefício assistencial, que independe de contribuição.
Conclui-se, pois, que, ainda que a contrario sensu, a legislação pátria afasta o estrangeiro enquanto beneficiário do amparo assistencial, além de o acordo realizado no âmbito do Mercosul acerca de seguridade social afastar o amparo do rol de prestações passíveis de concessão a nacionais dos países integrantes do Bloco.
III – Constitucionalidade da exclusão do estrangeiro enquanto beneficiário do amparo assistencial
Apesar de tudo o que foi falado no ponto II deve ser enfrentada a questão da constitucionalidade dessa exclusão, uma vez que toda a disciplina da matéria está em âmbito infraconstitucional, e o artigo quinto prevê que direitos fundamentais são extensíveis a estrangeiros.
Sobre esse tema, deve ser observado que, conforme já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, não se pode falar em direitos fundamentais absolutos, sendo sempre possível e salutar a compatibilização de previsões constitucionais não-autoaplicáveis aos limites fáticos da reserva do possível.
Sob esse prisma, não se estranha limitações impostas pela legislação aos mais diversos direitos fundamentais, especialmente àqueles que implicam prestações estatais.
Exemplificativamente, podem ser levantadas as limitações concernentes ao direito à saúde (restrição a determinados tratamentos, ainda que vitais) ou ao direito à moradia (restrições ao acesso a financiamento habitacional).
Na mesma linha de raciocínio, não há razão para que o legislativo não possa limitar o direito à Assistência Social, especificamente quanto a um de seus benefícios (aquele regulado pela LOAS), aos brasileiros, natos ou naturalizados.
Deve ser dito, ainda que pouca jurisprudência nacional acerca do tema não enfrenta a questão ora posta. Os poucos julgados que achei seguem a linha dessa remessa em Mandado de Segurança (2005.70.01.005335-9):
O benefício assistencial, como direito fundamental, é devido não apenas aos brasileiros, mas também aos estrangeiros que, vivendo no Brasil, estão sob a proteção do Estado brasileiro à desigualdade da pessoa humana (Constituição Federal, art. 5º, ‘caput’). Aliás, o artigo 203 da Constituição dispõe expressamente que a assistência social será prestada a quem dela necessitar…
Comprovado que a impetrante reside no Brasil (fls. 03 e 11), irrelevante é a questão da sua nacionalidade, pelo que se mostra ilegal o ato impugnado, ao indeferir o benefício assistencial a pretexto de que a Lei nº 8.742, de 1993 (L.O.A.S.) não prevê expressamente a concessão do benefício assistencial a estrangeiros.
Ainda que ilegal o ato impugnado, como vem de ser demonstrado, o benefício não pode ser concedido no âmbito deste mandado de segurança, pois não comprovados nos autos os requisitos correspondentes, previstos no art. 20 da Lei nº 8.742, de 1993, por meio de (a) perícia quanto à deficiência incapacitadora para a vida
independente e para o trabalho, e de (b) estudo sócio-econômico das condições do núcleo familiar do necessitado. Observo que a folha dos autos à qual se reportou a sentença para dar como satisfeitos esses requisitos (fls. 29) não constitui prova, pois é parte do recurso administrativo interposto à JRPS pelo próprio impetrante.Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial.
(TRF4, REOMS 2005.70.01.005335-9, Quinta Turma, Relator Rômulo Pizzolatti, D.E. 07/01/2008)
Observa-se, nesse âmbito, que o judiciário errou ao dizer que não há previsão legal de exclusão do estrangeiro. Ela existe.
Além disso, o requisito da residência no Brasil foi incluído, no raciocínio do TRF, à revelia de qualquer fundamento jurídico, como mera forma de, alargando o alcance da legislação assistencial, ainda inserir alguma limitação.
Realmente não concordo com o julgado, pelo menos no que diz com a fundamentação que dele consta.
Quanto à razoabilidade da limitação imposta (que seria outro argumento para afastar a constitucionalidade da exclusão legal o estrangeiro), não parece existir qualquer vício, na medida em que, em se tratando de benefício assistencial, vige supremo o princípio da reserva do possível.
Sob tal prisma, não é desmedida uma atuação governamental no sentido de privilegiar a assistência social aos brasileiros, estendendo-a aos estrangeiros apenas na medida em que os nacionais estejam suficientemente protegidos.
Oras, o limite da reserva do possível, para os brasileiros, impõe que parcela muito pequena daqueles pobres na acepção legal do termo tenham direito ao benefício assistencial (somente aqueles cuja renda familiar per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo), o que denota uma impossibilidade fática de se incluir na proteção da Lei Orgânica de Assistência Social um número virtualmente ilimitado de beneficiários em potencial.
Gize-se que tal entendimento teria, inclusive, o nafasto efeito de incentivar a migração em massa de estrangeiros de regiões fronteiriças que estejam em situação de desamparo social, mas que não gozem de proteção assistencial dos seus próprios Estados.
IV – Considerações finais
Pelo acima analisado, efetivamente há uma limitação à concessão do LOAS ao estrangeiro, que não é afastada nem pelo acordo existente no âmbito do Mercosul.
Mais que isso (e aí já é uma opinião pessoal e não jurídica minha), penso que depois que todo brasileiro necessitado (e isso é muito mais do que aqueles que ganham menos de 1/4 de salário mínimo) estiver ganhando um benefício assistencial, aí sim se pode pensar em pagar para os estrangeiros… de boa, isso não é lógico?! Cada país que sustente seu nacional, salvo cooperação e reciprocidade.
Uma coisa é dizer que o estrangeiro que esteja no Brasil tem direito à liberdade e ao manejo de habeas corpus. Outra BEM diferente é conceder a ele as já escassas prestações sociais. O poço, neste caso, TEM fundo.
Que acham vocês?
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Comentários
Então
Pelo que me lembro, é isso aí quanto aos portugueses. Vou checar o protocolo aquele e depois dou uma resposta aqui
Att
Igor
P.S.: a IN pode até não dizer nada, mas tem um decreto (não me pergunte qual) que, ao regulamentar o LOAS, o restringe aos Brasileiros. Assim, como regra, o INSS não defere benefício assistencial a estrangeiros.
Exatamente
tenho conhecimento de decisões do INSS indeferindo pedido de LOAS para estrangeiros, mesmo para portugueses.
Na minha Aps ainda não apareceram casos assim não…
mas eu também já andei me interessando pelo tema
por isso achei mto interessante seu artigo!
Abrass.
Não é muito a minha praia, mas vou arriscar dar meu “pitaco”. Assim compulsando o Conjur, achei essa notícia:
Justiça manda União pagar benefício assistencial a estrangeiros
A juíza Maria Cristina Barongeno Cukierkorn, da Justiça Federal de São Paulo, concedeu liminar em Ação Civil Pública determinando à União e ao INSS o pagamento de benefício assistencial a estrangeiros ou refugiados no Brasil, desde que preencham os requisitos da Loas — Lei Orgânica de Assistência Social. Cabe recurso.
O benefício de um salário mínimo é concedido a pessoas idosas ou com deficiência que não tenham meios de garantir sua subsistência. Até então, era considerado direito apenas dos brasileiros, mas o Ministério Público Federal, autor da ação, entende que a exclusão dos estrangeiros como possíveis beneficiados é inconstitucional.
Para o MPF, a assistência social é um direito fundamental e qualquer distinção fere a universalidade deste direito. Segundo a ação, a Constituição Federal determina que a assistência social será concedida a quem dela precisar, independente de contribuição à seguridade social. E também garante o direito à igualdade entre brasileiros e estrangeiros residentes no país nos casos em que a Constituição não excepciona.
A Justiça determinou ao INSS e à União que concedam o benefício aos estrangeiros idosos ou com deficiência, que estejam residindo no país ou aqui refugiados, em situação regular, desde que estes não tenham recursos para manter as mínimas condições de subsistência.
O INSS tem prazo de 20 dias para emitir orientação interna para que a determinação seja cumprida. A pena é de R$ 2 mil para cada registro de descumprimento da decisão.
Disponível em: http://www.conjur.com.br/2005-set-13/juiza_manda_pagar_salario_minimo_estrangeiros
“A concessão de benefício somente será feita ao brasileiro, inclusive ao indígena,não amaparado por nenhum sistema de previdência social ou ao estrangeiro naturalizado e domiciliado no Brasil, não coberto por sistema de previdência do país de origem.”
Extraído de “Curso de Direito Previdenciário”. Fábio I. Zambitte, pág 18, 2009.
[...] Estado brasileiro à desigualdade da pessoa humana (Constituição Federal … fique por dentro clique aqui. Fonte: [...]
Em que pese os comentários e ponderações aqui mencionadas neste site, contrariando o ordenamento jurídico vigente, foi
publicado aos 8 de dezembro de 1995, o Decreto n.º 1.744.
Em flagrante dissonância dispõe o art. 4º deste que:
“São também beneficiários os idosos e as pessoas portadoras
de deficiência estrangeiros naturalizados e domiciliados no
Brasil, desde que não amparados pelo sistema previdenciário
do país de origem”.
Acho que era este o Decreto que o Thales se referia…
Rossana
Observe que estrangeiro naturalizado não é estrangeiro, é brasileiro.
Há uma impropriedade na nomenclatura do decreto, mas se o sujeito é naturalizado, é brasileiro, não estrangeiro.
Att
Igor
Caro Igor,
Interessante ver suas opiniões a respeito deste tema.
Sinceramente, não consigo enxergar no ordenamento qualquer norma proibitiva, embora eu também concorde que a interpretação econômica exclui a possibilidade de concessão do benefício. Não faz qualquer sentido o Brasil ter que amparar cidadãos de todo o mundo com os nossos próprios cofres.
Como servidor-peão do INSS que sou, não poderia deixar de mencionar que a IN20 nada dispõe a respeito.
E, apenas para incrementar o debate, também fica clara a dúvida quanto a possibilidade de concessão de LOAS aos portugueses, que possuem a quase-nacionalidade. Só depende da reciprocidade em Portugal, correto?