Lei de Drogas (11.343/06) – Parte II: Quanto?
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Antes de avançar no assunto, cabem mais algumas considerações introdutórias.
Você já ouviu falar em crime de ação múltipla ou conteúdo variado? É aquele tipo penal composto de mais de um verbo, cada qual suficiente para caracterizar a execução do delito.
Veja a tipificação do tráfico de drogas:
Art. 33 – “Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”
Imagine então que Joselito importou cocaína da Colômbia, preparou a droga no Brasil, guardou uma parte em casa e transportou outra parte, a fim de oferecer e vender a usuários da droga. Quantos crimes ele cometeu?
Apenas um. Não importa quantos verbos o sujeito tenha praticado, o crime será único e não haverá concurso de crimes justamente por se tratar de crime de ação múltipla.
Pelo mesmo motivo, também arriscaria dizer que não existe tentativa de tráfico de drogas – como tentar vender ou tentar exportar (pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços – art. 14, II, do Código Penal). Mas, considerando que isso é direito penal, sempre vai surgir uma imaginação fértil que consiga vislumbrar uma possibilidade bizarra de tentativa (como no famoso exemplo do sujeito que cai dentro do tanque de cachaça e, não apenas não se afoga, como também consegue sair bêbado do tanque e matar alguém, acobertado pela isenção de pena decorrente da embriaguez prevista no § 1º do art. 28 do CP).
Em se tratando de tráfico, mais prudente é considerar que não se configura tentativa em razão da abrangência das condutas descritas na norma incriminadora – principalmente “trazer consigo” e “guardar”.
Joselito pode ter sido surpreendido ao tentar “vender”, mas, para tanto, estará “trazendo consigo” ou “guardando” a droga previamente.
Outro aspecto peculiar: é imprescindível a apreensão da droga para fazer incidir o tipo do art. 33.
Pense nisso: se o Joselito fosse levado pra prisão e permanecesse lá alguns dias, e depois se apurasse que o pó branco que ele transportava era adoçante dietético? Ou se aquela erva fosse chá de sene? Se os comprimidos fossem apenas vitaminas?
Sempre que se tratar de crime envolvendo drogas é necessário que a substância aprendida seja periciada e confeccionado laudo de constatação preliminar para lavratura do auto de prisão em flagrante. Posteriormente, para a condenação penal, deverá ser produzido também o laudo de constatação definitiva.
Prisão por tráfico de drogas decorrente apenas de prova testemunhal é ilegal!
A QUANTIDADE
Joselito foi preso com drogas. Quanto?
Quanto você vai cobrar para fazer a defesa? Não, não é isso que abordaremos.
A quantidade de drogas é o primeiro dado que deve ser verificado quando se realiza uma prisão.
Acho que é consenso que:
- o usuário de drogas deve receber tratamento;
- o pequeno traficante deve ser punido, como forma de retribuição ao delito perpetrado e prevenção de novos crimes;
- o “megatraficante” deve mofar na cadeia (e, de preferência, em RDD).
A Lei 11.343/06, de certa maneira, foi ao encontro desta expectativa. O uso de drogas foi despenalizado, deu-se tratamento diferenciado para drogadito e a quantidade e natureza da droga passaram a ser determinantes na fixação da pena para o traficante.
Assim, foram criadas algumas figuras penais, cada uma com tratamento distinto: o usuário, o dependente, aquele que induz ao uso de drogas, o que oferece aos amigos, o informante, o traficante de primeira viagem, o traficante “padrão” e o grande traficante.
O uso de drogas ainda é crime, mas foi despenalizado.
Esta foi a leitura que o Supremo Tribunal Federal fez dos dispositivos da Lei de Drogas.
Pra entender o debate, é importante observar de que maneira estão dispostos os artigos e seu conteúdo na 11.343/2006:
“TÍTULO III – DAS ATIVIDADES DE PREVENÇÃO DO USO INDEVIDO, ATENÇÃO E REINSERÇÃO SOCIAL DE USUÁRIOS E DEPENDENTES DE DROGAS
CAPÍTULO III – DOS CRIMES E DAS PENAS
[...]
Art. 28 (descreve o consumo pessoal e as penas de advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade, medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, admoestação verbal e multa)
[...]
TÍTULO IV – DA REPRESSÃO À PRODUÇÃO NÃO AUTORIZADA E AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
CAPÍTULO I – DISPOSIÇÕES GERAIS
[...]
CAPÍTULO II – DOS CRIMES
Art. 33 a 37 (descrevem os crimes ligados ao comércio de drogas – e também instigação e oferecimento – e as penas privativas de liberdade)[...]
CAPÍTULO III – DO PROCEDIMENTO PENAL”
Em razão de o consumo pessoal estar inserido fora do capítulo do tráfico, e com penas “diferentes”, muitos passaram a defender que este não configuraria mais um delito.
No julgamento do RE 430105, o STF esclareceu que a posse de drogas para consumo pessoal é crime e que houve despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. Salientou que, como regra, a apuração desse delito fica a cargo do Juizado Especial.
QUEM É O USUÁRIO E QUEM É O TRAFICANTE?
O usuário: Consta do § 2o do art. 28 que, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
A escolha do legislador foi adequada? Deixar ao arbítrio do juiz a definição de quem é usuário e quem é traficante? Não haveria maior segurança/legalidade se a norma contivesse uma definição mais precisa?
Pra motivar o debate, nada melhor do que a descrição de uma situação concreta: Joselito foi preso, à noite, próximo a uma casa noturna, com 11 comprimidos de ‘ecstasy’ e 05 sacolés de cocaína.
Consumo pessoal ou tráfico?
Essa não é uma pergunta de prova de concurso público – não tem resposta certa ou errada, então “escreva um comentário” dando a sua opinião.
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Comentários
Mais uma vez o legislador deixou uma lacuna capaz de causar enormes discussões.
Nesse caso, como é muito pessoal, vou apelar para um princípio que tem caráter mais pessoal ainda: o da razoabilidade. Sinceramente, não acho nenhum pouco razoável que o Joselito esteja portando 11 comprimidos de ‘ecstasy’ e 05 sacolés de cocaína sob a alegação de uso pessoal. A não ser que ele queira entrar em coma!! Acredito estar diante de um caso de tráfico.
Mas parando pra pensar, e se o Joselito alega-se que o consumo que ele iria proceder era paulatino? Por esse motivo ele adquiriu essa quantidade de drogas. Para usar aos poucos. Já descaracterizaria o tráfico e conseguiria ele argumento forte o suficiente para caracterizar como de consumo pessoal a droga? Estou em dúvida!
Parabéns pelo blog! Excelentes debates.
Abraço!
Apenas uma ‘errata’. Na 7º linha de meu comentário acima a palavra pretendida é “alegasse” e não “alega-se”. Sinto muito pelo erro de digitação que causou um erro crasso de gramática. rs
Abraço!
É humanamente impossível consumir essa quantidade de droga nesta situação. Se ele tivesse “estocado” isso em casa, p. ex, ainda se poderia argumentar que ele, eventualmente, consumiria tudo sozinho. Mas levar para a noite é tráfico, com certeza. Ou ele resolveu levar os comprimidos só para tomarem um ar e desopilarem, porque, afinal, todo mundo é filho de Deus e o coitado do ecstasy trabalha a semana toda e também merece relaxar, tá todo mundo maluco e fim de papo…
Pelo fato de estar com uma grande quantidade de drogas perto de uma casa noturna, certamente será enquadrado por trafico de drogas, pois nesse caso não há como sustentar que a pessoa estava com esse quantidade de drogas para uso pessoal.
Antes de responder gostaria de saber se devo fazê-lo como advogado o Joselito ou o promotor?
Essa questão comporta a visão de um usuário que altamente viciado como a de um aprendiz de traficante.
Houve em SP um caso de um rapaz que decapitou a avó e matou a empregada após consumir mais de cinqüenta “sacolés” de cocaínas.
O que torna a análise complicada é a quantidade de ecstasy que ele possuia, nunca ouvi dizer que alguém conseguiu consumir sozinho tal quantidade desta substância e na maioria dos casos os usuários não tomam nem um comprimido inteiro, mas como tudo é possível nosso cliente, ou acusado, Joselito poderia já ter criado certa resistência às drogas.
De toda forma, fosse questão de concurso responderia de acordo com o que atendesse melhor os interesses do instituição que representasse, promotoria ou defensoria pública.
será considerado como traficante. ,mesmo porque estava portando drogas diversas, em embalagens várias. qualquer usuário de cigarros não carrega consigo mais do que um maço de cigarros, assim não seria “normal” um usuário de drogas ter consigo t a n t a droga assim.
[...] Antes de mais nada, quero agradecer aos corajosos leitores que manifestaram sua opinião quanto ao caso proposto no último post sobre quantidade de drogas. [...]
Respondendo à pergunta, depende. É o seu argumento, correto na minha opinião.
Cada caso é um caso, o ideal seria fazer um histórico, com antecedentes, examinar as provas e concluir a partir disto.
Mas isso é impraticável no Brasil.
Realmente, é preciso uma melhor definição.
Se pensarmos bem, seria enquadrado como tráfico, pois, bem como Constatine afirmou e de acordo com a Lei 11.343: “…para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”
No exemplo, a natureza não se sabe como conseguiu, portanto “não importa” (até o momento!).
Na quantidade apreendida, foi razoavelmente desproporcional ao consumo.
O local da apreensão, em frente a uma casa nortuna, logo, para não falar que seja impossível, mas sim, 0,001% de possibilidade, que um usuário iria comprar essa quantidade a noite e em frente uma casa noturna. Sendo que a grande maioria dos usuários não se arriscaria a comprar desse jeito (trabalhando nesta situação com essa quantidade apreendida).
Já as condições que se desenvolveram, as circunstâncias pessoas e sociais, etc, só há um meio de finalizar, sabendo qual era a intenção do Joselito, pois, de acordo com o código penal, o crime será “classificado” (na grande parte) pela sua intenção. Mas as circunstâncias do fato, também levam a classificar o crime, pois do contrário, todos seriam usuários.
Eu penso que a prática foi de um traficante, já que, pelo ambiente próximo a casa noturna com uma quantidade considerável para uso pessoal.
abraço
A não ser que sua intenção fosse o uso compartilhado sem fins lucrativos (na casa noturna) art.28 da lei 11.343/06. Porte para uso.
a lei 11.343/06 realmente não esclarece a quantidade, é uma lacuna deixada pelo legislador, imagine um usuario portando
portando 3/5 pedras decocainas e fosse enquadrado como traficante enquanto o mesmo seja só usuario, acredito que não fosse justo. E bom uma nova reavaliação sobre a quantidade, quem sabe por meio de uma sumula que podesse guiar os demais tribunais e juizes.
O art.28 da lei 11.343/06 tira uma punição prevista de cadeia para que se aconteça a pena de serviços comunitários e educação social, agora, se isso for posto em pratica então a maconha esta sofrendo uma tolerância que não vale a pena ser punido, só vai trazer prejuizo de pessoas perderem chances de entrar no mercado de trabalho, pois quando um elemento esta constando algum crime que não foi cumprido a pena, perde-se o direito de conseguir o emprego (principalmente de concurso público)e pode gerar mais ainda pessoas no mundo do crime, o que é triste para todos nós!
Depende, como praticamente tudo no Direito.
Irei sustentar que o mesmo seja USUARIO.
NAO TEM VALOR O ARGUMENTO DE QUE O MESMO NAO IRIA USAR TODA A DROGA NO DIA. (relativo aos comprimidos de “ecstasy”), a cocaina poderia ser facilmente utilizada em uma noite.
QUAL OS INDICIOS, DENUNCIAS, DINHEIRO APREENDIDO QUE PESAM CONTRA ESTE USUARIO.
NESTE MOMENTO A AUTORIDADE POLICIAL, Atraves de um simples exame instantaneo, como a urina do individuo, constataria a presenca da substancia no individuo.
ALGUMAS PERGUNTAS QUE SOMENTE QUEM USA SABERIA RESPONDER, COM DETALHES, SERIA UMA FORTE ARMA PARA OBTENCAO DA VERDADE.
É USUARIO? DESDE QUANDO? XX ANOS, (mencione as fases de sua drogadicao, quero ver um traficante que nunca usou responder com clareza e precisao….
POREM, DEIXO DE VIAJAR, DE SONHAR COM UM INQUERITO JUSTO, COM O FIM DAS INJUSTIÇAS E PASSO A CONFIAR NO TRABALHO DA DEFESA.
UM VEZ QUE NEM DEFENSORIA PUBLICA EXISTE NO MEU ESTADO (PR), QUANTO MAIS PROFISSIONAIS QUE PUDESSEM CONSTATAR DE PLANO UM USUARIO DE UM TRAFICANTE.
ACREDITANDO EM MINHA PROFISSAO
AGRADECO O FORUM E TODOS COMENTARIOS
EDUARDO DAL MOLIN CRISTO
ADVOGADO CRIMINAL
E’ talvez Joselito queria apenas se divertir (caminhando pro poço) Agora se incluisse ai’ roubos, homicidios, latrocinios, estupros… com certeza deveria ser bem punido. porque acima do usuario (e de pequenos avioes )esta a VIDA E ASSIM DEVEMOS PRIORIZAR O TEMPO DE UM POBRE JUIZ BRASILEIRO COM TANTOS CRIMES IMPERDOAVEIS PRA RESOLVER, decidir, se um ou 5 sacoles disso ou daquilo faz alguma diferença. DEVEMOS FOCAR O EQUILIBRIO abrir os olhos, o caminho e’ cheio de pequenos atrasos para que o mal vença .
Fiquem com DEUS
Não obstante os vários cometários elaborados, alegando uso e/ ou tráfico, trago aqui minha contribuição, acreditando, que em se tratando de Joselito estar próximo à uma casa noturna portanto tamanha quantidade de Drogas, poderia mais uma vez criar debates. Ele poderia estar apenas festando e fazendo uso “paulatino” de seu vício, ou, é claro, o que me parece mais provável, está em um local propício à venda de Drogas, visto que muitas pessoas que vão em baladas fazem uso de Drogas. Portanto, Joselito está no lugar errado, na hora errada, portanto produtos errados. Assim sendo configurando-se tráfico!
Paulo Kronbauer
Estagiário de Direito
Pow, certamente depende do caso, niguem vai consumir 11 comprimidos de ecstasy em apenas um dia, isso é impossivel, a não ser se estiver tentando o suicidio, já 5 pacote de cocaina, é provavel, e ainda sim, depende da quantidade, ja vi pessoas consumirem 20 gramas em apenas um dia, porem o problema, é que como sao 5 papelotes, o magistrado pode interpretar que é trafico sim, pois estavam indoladas para facilitar na hora da venda, mas com certeza o miliante vai alegar que acabou de comprar com um cachoceiro ou engraxati, que passava por ali perto (para não falar quem foi o traficante que lhe vendeu, pois é impossivel achar alguem que vive a caminhar por ai), porem, no final de tudo mesmo, com toda certeza do mundo, o Juiz vai querer saber a condição financeira do reu, se for filhilho de PAPAI, aquele que não precisa vender droga, pois PAPAI TEM DINHEIRO, certamente vai ser considerado um usuario, agora se o caboquinho morar em um barraco, e a familia tem que lutar todos os dias, para ter no almoço, pelo menos um momento de satisfação, esse sim vai pro Xilindro facilmente, pois como não tem DIN DIN nem pra comer, certamente esta ali para vender a droga…….. AS COISAS SÃO FEIAS, MUITA DESCRIMINAÇÃO AINDA………