Lei de Drogas (11.343/06) – Parte I

Postado por constantine

27 de January de 2009

Nota do Igor: temos mais um na tropa dos colaboradores do site. Apresento-lhes Constantine, nosso penalista de plantão. Seu primeiro artigo começa por dissecar a famigerada Lei de Drogar. Espero que gostem.

A idéia inicial era abordar os pontos principais da Lei de Drogas (Lei nº 11343, de 23 de agosto de 2006), já que esse diploma é cobrado em muitos concursos públicos (polícia, magistratura, defensoria e ministério público, tanto federais quanto estaduais), e, portanto, merece a devida atenção.

Ocorre que, durante a elaboração do texto, foram surgindo várias questões que valeriam um maior aprofundamento. Então, já que a idéia é “pensar direito”, a proposta atual é confrontar essa lei (principalmente no aspecto penal) com a realidade, propor/questionar escolhas e alternativas para a questão do tráfico de drogas.

Para tanto, a participação dos leitores é bem vinda!

Já antecipo que eventualmente encamparei posições extremas (traficante é vítima do sistema/traficante é “o inimigo”), não por convicção pessoal, mas porque a realidade é muito rica, e os exemplos vão mostrar que é difícil ser absolutamente coerente nessa matéria. Exemplos bizarros também virão, e alguns deles serão reais.

Na verdade, os dispositivos da Lei 11.343/06 que normalmente são cobrados em provas não são muitos, mas é interessante – pros concursos e pra vida – ter uma visão geral sobre sua aplicação.

Afinal, se você tem formação jurídica, mais cedo ou mais tarde, um parente ou amigo vai te procurar relatando a situação do “vizinho-da-tia-do-colega-da-academia” (nunca é alguém próximo!!!) que se meteu em encrencas e quer “um conselho”.

Você vai então ouvir uma estória sobre alguém que foi preso com drogas e, apesar de ser “um cara de família, com emprego etc” já está preso a mais de 2 meses. Pra facilitar, assumiremos que Josenildo foi preso com drogas.

É importante saber que o tráfico de drogas (quais drogas? tráfico/uso?) tem algumas peculiaridades (polícia civil/federal? Justiça comum/federal?) em relação a outros crimes (liberdade provisória? Efeitos da condenação?) e que é de se verificar a lei que está sendo aplicada (6.368/76, 10.409/02 ou 11.343/06?).

Pra começar, nada melhor que a Constituição. Ela determina que:

Art. 5º, XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

LI – nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.

Sobre o inciso LI do art. 5º, fica claro que o brasileiro naturalizado que, mesmo após a naturalização, se envolver com o tráfico de drogas, será extraditado.

Mas, QUE DROGAS SÃO ESSAS? Ou devemos dizer entorpecentes?

Em relação à terminologia, podemos observar que a CF sempre se refere a “tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”. As leis no 6.368, de 21 de outubro de 1976, e no 10.409, de 11 de janeiro de 2002, utilizavam, respectivamente, as expressões “substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica” e “produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica”.

A lei atual (11.343/06) utiliza simplesmente o termo “drogas” e, por isso, falaremos também simplesmente em “drogas”.

E quais são elas? Tal como nos diplomas anteriores, a lei não relaciona quais substâncias se enquadram na definição de “droga”. Menciona apenas que são substâncias ou produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

Como as citadas leis definem tipos penais, configuram as famosas normas penais em branco, já que são complementadas/integradas por outras normas (as Portarias da ANVISA).

Quando uma coisa pode dar errado, ela dá errado!

Em dezembro de 2002, o cloreto de etila deixou de constar na Listas de Substâncias Entorpecentes da ANVISA. Foi liberado o lança-perfume!!!!!!

Em tese, isso teria efeito descriminalizante em relação a essa substância.

Mas foi apenas “um engano”. O ato isolado praticado pelo Diretor-Presidente da ANVISA não foi referendado, e não teve “valor jurídico”, segundo o STJ – veja o HABEAS CORPUS Nº 17.207 – MS.

“PENAL E PROCESSUAL PENAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – TRANSPORTE DE COCAÍNA E LANÇA-PERFUME (CLORETO DE ETILA) – DOSIMETRIA DA PENA – AUSÊNCIA DE NULIDADE – ABOLITIO CRIMINIS QUANTO AO CLORETO DE ETILA – ADMINISTRATIVO – INOCORRÊNCIA.

[...] como já decidiu esta Corte, por ocasião do julgamento do REsp 299.659⁄PR, de relatoria do eminente Ministro JOSÉ ARNALDO, a resolução tomada isolada e solitariamente, pelo Diretor-Presidente da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, ad referendum da Diretoria, excluindo o lança-perfume da lista de substâncias de uso proibido, foi ato não contemplado com o beneplácito da diretoria colegiada, que cassou o ato nulo, por incompetência do seu signatário, não produzindo efeitos. Destarte, não há ocorrência de abolitio criminis, sendo o cloreto de etila considerado substância ilícita entorpecente.”

Ainda em relação à descrição do fato típico, sempre a integra a expressão “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. Algumas das substâncias que figuram na lista da ANVISA podem ser utilizadas licitamente – p. ex.: morfina e anfetamina.

Então, comete crime o agente que porta a substância proscrita sem autorização/em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Se a denúncia não mencionar esse elemento normativo, será inepta.

Também há outra ressalva interessante:

Art. 2o Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.

Parágrafo único. Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas.

Isso significa, em tese e entre outras coisas, que eu poderia criar uma Igreja onde houvesse encontros periódicos em que se consumisse e se venerasse a “erva sagrada”!

Sobre a Convenção de Viena (promulgada pelo Decreto 79.388/77), ela permite que “O Estado em cujo território cresçam plantas silvestres que contenham substancias psicotrópicas [...] que são tradicionalmente utilizadas por pequenos grupos nitidamente caracterizados em rituais mágicos ou religioso” possa fazer ressalva em relação a algumas substâncias.

É essa ressalva que se utiliza nos casos de cultos como o Santo Daime, a Barquinha e a União do Vegetal (vai, clica que vale).

Como esse texto já está longo, e apenas se começou a abordar o que são drogas, dá pra ter uma idéia de como o assunto rende.

Na seqüência, começaremos a estudar o caso do Joselito.