Tratados internacionais
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Conforme já tinha alardeado, a TV Justiça está fazendo, esta semana, um especial de Direito Internacional Público, no programa Saber Direito. As aulas são ministradas por Valério Mazzuoli. Vou tentar assistir todas e, partindo das aulas, desenvolver seus respectivos temas por aqui.
Tratados Internacionais
a) Considerações Iniciais
Após os estabelecimento dos Estados-Nações, os acordos entre povos passam a ser comumente denominados “tratados internacionais”. O primeiro de que se tem registro histórico é o tratado entre Ramsés II, do Egito, e Hattisuli, dos Hititas, em 1200 antes de Cristo.
Uma das primeiras tentativas de regulamentar de que forma se dá essa relação entre os povos ocorreu na Convenção de Havana de 1928, não tendo sido bem sucedida então.
Após sua estruturação, a ONU passa a criar comissões específicas para o estudo e desenvolvimento do Direito Internacional, e desses estudos veio o projeto que se tornou a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969.
Fruto de seu tempo, a CV/69 não previa a existência de Organizações Internacionais como pessoas de Direito Internacional que celebrassem tratados, razão pela qual vem a Convenção de Viena de 1986 (CV/86) e regulamenta a questão.
No que diz respeito à internalização desses dois tratados no Brasil, tem-se que a CV/69 está no Congresso para ratificação desde 1980, e a CV/86 ainda não foi sequer enviada ao nosso Parlamento. Entretanto, as disposições dessas duas convenções são utilizadas por basicamente todos os países, de forma tão intensa, que já se pode dizer que tanto a CV/69 quanto a CV/86 fazem parte do Costume Internacional (Jus Cogens).
Logo, ainda que, tecnicamente, não estejam internalizadas no Brasil, as disposições das convenções estão vigentes pela força do direito consuetudinário (devendo sempre ser ressaltado que em DIP não há qualquer hierarquia entre as fontes). Assim, os tratados entre Estados são regulados pela CV/69 e, se envolver OI, aplica-se a CV/86. Não são aplicáveis, contudo, a alguns tipos de tratados: acordos de sede (tratado para definir a sede de uma Organização Internacional dentro de um Estado), compromissos (tratado para submeter determinado litígio a uma corte internacional) e gentlemen’s agreements (acordo informal entre chefes de Estado).
Deve ser observado, ainda, que a CV/86 não passa de uma cópia da CV/69, mas com disposições atinentes aos tratados entre Organizações Internacionais e entre Organizações Internacionais e Estados.
Finalmente, em se tratando de Brasil, temos duas disposições específicas acerca da celebração de tratados na Constituição. O art 49, I determina a competência do Congresso Nacional para referendar os tratados, enquanto que o art. 84, VIII dá ao Presidente da República competência para celebrar internacionalmente tratados.
b) Internalização dos tratados no Brasil
O Brasil é um país monista (ou seja, só há uma ordem jurídica, que abarca a internacional e a interna). Disso decorre a necessidade de um processo de internalização no nosso ordenamento das normas jurídicas internacionais.
A conjugação da Constituição com as CV/69 e CV/86 nos impõe que esse processo tenha 4 fases, abaixo analisadas.
Fase 1
Cuida-se das negociações preliminares, chegando na assinatura do tratado. Segundo a CF, o Presidente é a autoridade com competência privativa (ou seja: delegável) para a celebração dos tratados, devendo submetê-los ao Congresso Nacional para Referendo.
Deve ser observado que a assinatura é um ato completamente precário, que apenas demonstra a intenção da Nação, mas não a vinculando de qualquer forma. Ademais, nesta fase pode, o Estado, desde logo fazer reservas (ou seja, assina o tratado, com exceção de uma ou outra cláusula).
Fase 2
Após a assinatura, o Presidente envia o texto do acordo para o Congresso Nacional, que deverá “resolver definitivamente” sobre o acordo. Quatro opções para o legislativo: a) aprovar; b) não aprovar; c) aprovar com reservas; d) aprovar com declaração de desabono às reservas do executivo.
Ainda quanto às reservas, algumas observações:
- se o tratado não dispõe sobre isso, aplica-se a CV/69 (arts. 20 e 21)
- é vedada a reserva do objeto/finalidade do tratado
- o Estado que desejar fazer reservas deve submetê-las à aprovação dos demais Estados
Um detalhe importante: apesar do texto da Constituição, o Congresso só resolve definitivamente se ele rejeitar o acordo, já que no caso de aprovação (referendo), temos a fase 3, na qual o poder de vincular o Brasil sai das mãos do Legislativo.
Fase 3
Nessa fase ocorre a ratificação. Com o texto do acordo já referendado pelo Congresso, cabe ao Presidente da República, em ato discricionário, ratificar a assinatura do tratado.
A partir desse aceite, o Estado se vincula de forma definitiva e irretratável, só podendo se afastar das obrigações assumidas através de uma denúncia ao tratado, procedimento este que tem toda uma especificidade.
Fase 4
A fase 4 é a mais tranqüila: com a ratificação do tratado, cabe ao Presidente da República promulgá-lo (mediante decreto específico) e publicá-lo no Diário Oficial da União.
A partir daí, o tratado se encontra oficialmente internalizado, tendo valor jurídico tanto no plano internacional (fase 3) quanto no plano interno (fase 4).
Alguns tratados, entretanto, não passam por esse processo de internalização, são os chamados Acordos Executivos.
No Brasil, a existência de acordos executivos se submete à reserva do Art. 49, I, da CF, ou seja, só cabe se não acarretar encargo para o patrimônio nacional.
Com base nisso, nossa doutrina identificou três tipos de acordos executivos válidos dentre nós:
- Acordos para interpretar/esclarecer cláusulas de um tratado internacional propriamente dito (que já tenha passado pelo Congresso);
- Acordos autorizados expressamente por um tratado internacional propriamente dito;
- Acordos que tenham por objetivo simplesmente desenvolver ou manter relações diplomáticas.
c) Conflito entre tratados e a legislação interna
A regra até hoje, no Brasil, é considerar os tratados como equivalentes a lei ordinária.
Temos o parágrafo segundo do art. 5º da CF, que dispõe:
§ 2º – Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Muitos, com base nisso, defendiam que tratados sobre direitos fundamentais teriam força de norma constitucional. O STF, contudo, sempre rechaçou essa idéia, por não identificar elementos que possibilitassem essa interpretação.
Com a Emenda 45, foi inserido o parágrafo terceiro ao artigo quinto:
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Assim, a interpretação corrente é que somente nessa hipótese (aprovação do tratado seguindo o rito das Emendas Constitucionais) um tratado teria força de norma constitucional, enquanto que os demais estariam no mesmo nível hierárquico das leis ordinárias.
O Mazzuoli, nessa aula do programa Saber Direito, faz algo no mínimo temerário. Citando dois votos proferidos pelo Gilmar Ferreira Mendes (RE 466343/SP) e pelo Celso de Melo (HC 67855/TO) ele expressamente afirma que o STF mudou de posição, aceitando os tratados como norma de hierarquia superior à legislação ordinária.
Especificamente, o Gilmar fala de norma “supralegal” (ou seja, acima de lei ordinária, abaixo de norma constitucional), enquanto que o Celso de Melo fala em norma constitucional.
Entretanto, até a data de hoje, 03/12/2008, esses dois processos não foram julgados, contando apenas com esses votos. Portanto, não há jurisprudência sobre isso. O STF, enquanto corte constitucional, não se manifestou sobre isso.
Não me considero em posição de desautorizar qualquer doutrinador (meu conhecimento ainda é incipiente), mas sabemos bem como o Supremo muda de posição. Não se pode dizer que há uma mudança de posicionamento da jurisprudência enquanto não houver um processo julgado!
Fica, de toda sorte, a posição do Mazzuoli.
Uma última ressalva: é princípio de DIP que um Estado não pode alegar sua legislação interna para justificar o descumprimento de uma obrigação internacionalmente assumida. Isso quer dizer que, para outros Estados ou para Cortes Internacionais, tanto faz o que nosso ordenamento diz ou deixa de dizer: se o tratado foi ratificado, o Brasil se encontra obrigado, e ponto.
Para um próximo post: Efeitos dos Tratados, Tratados Sucessivos, Nulidades e Extinção dos Tratados.
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Nota: no mesmo dia em que o post foi ao ar um dos recursos acima foi julgado. Morra, murphy!
De qualquer forma, em breve faco uma analise dele.
att
igor