Direito antitruste e jurisdição extraterritorial
“art. 2o. Aplica-se esta lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional, ou que nele produzam ou possam produzir efeitos” Lei 8.884/94
Com base no texto grifado, nossos professores de Direito Econômico dizem que para que a nossa Lei Antitruste incida, não é necessário sequer que se trate de um ato praticado no Brasil. Basta que aqui surta efeitos.
Tá na Lei, tá na Doutrina, aceitamos isso como verdadeiro e toque-se o baile.
Entretanto, acho que nunca vi alguém fazer a seguinte pergunta: “Imaginando então um conluio de empresas bolivianas, ocorrido na Bolívia, tendente a fixar preços de exportação de derivados de petróleo para o Brasil (logo, com efeitos no Brasil), por que raios a Bolívia teria de aceitar que o Brasil tem jurisprudência sobre o caso? Ou que fosse aplicada a Lei brasileira?”.
Ou seja: estamos aplicando nossa lei de Direito Público a atos realizados em um Estado estrangeiro. Por que dito estado aceitaria que algo feito dentro de seu país pode ser regido pelas normas de outro?
Se trata de uma problemática de Direito Internacional Público, daquelas difíceis de resolver via consenso. Isso porque o Direito da Concorrência, ao contrário de vários outros ramos, não tem nenhuma uniformidade mundial, na medida em que tem por objetivo (e isso é importante), a consecução de políticas nacionais e a defesa de valores ou interesses nacionais. Não há nenhuma preocupação com valores globais. Assim, a busca por um consenso entre as Nações pode ser deveras infrutífera.
O presente post pretende apresentar a problemática acima e, de modo superficial, demonstrar as teorias vigentes para determinar quando há jurisdição extraterritorial em direito antitruste. Clique abaixo para continuar lendo.
a) Jurisdição
Inicialmente, é relevante definir que jurisdição significa a autoridade estatal de atuar sobre interesses de cunho legal, de dizer o Direito, seja pela produção de norma, por sua execução ou, ainda, por sua aplicação.
Logo, é possível enxergar três tipos distintos de jurisdição:
- normativa/prescritiva (criação de norma);
- judicial/adjudicativa (aplicação de norma);
- executiva (execução de norma).
A discussão toda não é qual o órgão competente para julgar, mas sim qual o Direito aplicável. Estamos tratando, pois, de jurisdição prescritiva, ou seja, da criação do direito material aplicável de forma imperativa às situações fáticas apresentadas.
O DIP não limita a jurisdição prescritiva dos estados. Em outras palavras, o Jus Cogens não proíbe que um Estado crie leis que regulem atos ocorridos no exterior.
Decorre da assertiva acima que, por exemplo, não haveria violação ao Direito Internacional se o Brasil criasse uma lei especificando como devem ser realizados casamentos de indivíduos uruguaios no Uruguai.
Obviamente, não é bem assim. Há uma limitação que não decorre do DIP, mas sim de uma constatação lógica: para que o Estado crie lei disciplinando fatos externos a seu território deve existir algum vínculo, algum motivo que legitime esse exercício de poder, sob pena de o Estado onde a lei deve ser aplicada (alienígena) simplesmente não reconhecer a imperatividade de dita lei (ou pior: concluir que a própria criação da lei significa uma indevida ingerência em sua soberania).
Todo este artigo gira em torno da problemática existente em se definir, de forma razoável, quais são os vínculos mais adequados a justificar a aplicação extraterritorial da legislação antitruste de determinado país (e que, por sua coerência, levariam à aceitação natural da aplicabilidade de lei alienígena pelo Estado em que a norma deva ser cumprida).
A regra em Direito, sabe-se, é evitar partir do zero, mas sim buscar em outros cantos as bases para a solução de um problema para o qual não se possui princípio ou regra já definido.
Com o Direito antitruste não é diferente. Há um ramo muito antigo do Direito que há tempos prevê a extraterritorialidade da lei nacional: o Direito Penal (Código Penal, artigo sétimo).
b) Extraterritorialidade no Direito Penal
Não é o objetivo aqui, então não vou copiar os incisos do art. 7 do CP, mas antes de seguir lendo este post, passe os olhos nos incisos I e II.
Os princípios informadores da jurisdição extraterritorial do Direito Penal podem ser assim agrupados:
- Nacionalidade: submete à jurisdição do Estado o crime cometido por nacional seu no estrangeiro;
- Proteção ou Segurança estatal: crimes que afetem o Estado são por ele regidos;
- Universalidade: as violações ao Jus Cogens (terrorismo, genocídio, etc.) são da jurisdição de todos os Estados (e, agora, do TPI);
- Territorialidade
- Subjetiva: crimes iniciados no território de determinado Estado são por ele regidos;
- Objetiva: crimes iniciados no exterior e consumados no Estado também são por ele regidos.
Teóricos do Direito Econômico se debruçaram sobre esses princípios e buscaram analisar se e como cada qual poderia ser transposto para o Direito da Concorrência.
c) Transposição dos princípios de extraterritorialidade penal para o direito antitruste
Dita transposição, é bom lembrar, é guiada por um norte muito claro: o resultado tem que funcionar na prática. Ou seja, não podem ser criadas situações em que a aplicação de cada qual daqueles princípios gere soluções impraticáveis.
Frente a isso, de imediato se exclui a Universalidade, pois, como dito acima, o Direito Antitruste de cada país é criado apenas para a consecução de objetivos estritamente nacionais. Não pode haver, pois, hipóteses que sejam universais a priori (exemplificativamente, cartéis foram historicamente apoiados em países europeus, o que, aos olhos de um norteamericano, é absurdo).
O princípio da Proteção até é visto com simpatia pelos Estados Unidos, mas a doutrina internacional repudia sua aplicação, tendo em vista que, em se tratando de Direito Econômico, sua incidência resultaria, sempre, na proteção dos interesses de um Estado em detrimento dos interesses de outro. Na prática, não funcionaria.
Pode-se pensar na utilização do princípio da Nacionalidade para fixar a jurisdição extraterritorial. Assim, atos de uma empresa brasileira, ainda que praticados no exterior, estariam sujeitos à legislação brasileira.
Todavia, é complicado estabelecer a nacionalidade de uma empresa, uma vez que isso acaba sendo regulado pelo direito interno de cada país. Em verdade, não é um tema muito explorado. Dos casos internacionais paradigmáticos, só se extrai que a nacionalidade dos acionistas é irrelevante para determinar a nacionalidade de uma empresa (caso Barcelona Traction), e mesmo isso acaba sendo discutível, já que há leis internas que dispõem exatamente o contrário (exemplo: EUA, Restatement of Law Third, Foreign Relations Law os USA).
Acrescente-se a isso ao fenômeno das multinacionais, que não existem enquanto unidade jurídica, havendo, sim, várias empresinhas, cada qual com sua nacionalidade (Ford do Brasil, Ford, Ford da Bolívia, Ford da França…), e o DIP tende a se pautar pela consideração de existirem várias empresas, a despeito de alguns Estados, para fins de aplicação extraterritorial de sua jurisdição, considerarem a transnacional como uma única entidade econômica.
Em suma, nacionalidade de empresas é algo tão dissonante na comunidade internacional que não é lá muito adequado utilizar-se dela como critério de distribuição de jurisdição.
Sobrou a territorialidade, elemento que passa com relativa tranqüilidade (acho que nunca vou abandonar a trema…) pelas dificuldades acima apresentadas.
A despeito disso, também a territorialidade tem problemas, já que quase nunca é claro onde determinado ato foi realizado (como dizia um professor, ninguém vai achar uma ata que comece com “as empresas A, B e C reúnem-se nesta data, para fins de criar um cartel com vistas a retirar do mercado as demais empresas da área”).
Logo, a territorialidade passa por adaptações para ser efetivamente aplicada ao Direito Concorrencial.
A forma como esse princípio é adaptado deu azo ao surgimento de três teorias distintas:
- Teoria dos Efeitos
De origem norteamericana, a teoria dos efeitos toma por pressuposto que os efeitos do ato danoso carregam consigo seus autores.
Dessa forma, qualquer ato que gere efeito em um país fica sob a jurisdição desse país.
O grande problema dessa teoria é limitar o que se entende por “efeito” (abrangência, significância, etc, etc) para justificar a jurisdição extraterritorial, e como evitar ingerências abusivas de um Estado em outro.
- Teoria da Unidade Econômica
Cuida-se de teoria originada na União Européia (especificamente, no TJCE), que toma por pressuposto que empresas são unidades econômicas.
Assim, a matriz localizada no exterior fica sujeita à jurisdição do país da empresa controlada que realizou ato anticoncorrencial, quando verificada unidade de comportamento (o que, frise-se, não é presumido).
Dois são os limites verificados na aplicação dessa teoria. Primeiro, não há jurisdição extraterritorial quando não existir uma empresa controlada no país. Segundo, ainda que exista uma controlada, se a matriz não tenha contribuído/ordenado o ilícito também não existirá jurisdição extraterritorial.
- Teoria da localização do comportamento
A teoria da localização do comportamento foi desenvolvida também no âmbito da União Européia, para complementar a teoria da unidade econômica.
Segundo ela, haverá jurisdição do Estado no qual ocorreu o ato ilícito, sendo que por “ocorrer” entende-se a conclusão do acordo e/ou sua execução.
Cumpre ressaltar que o somatório da teoria da localização com a teoria da unidade econômica acaba por elevar o espectro de existência de jurisdição para níveis iguais, senão superiores, aos alcançados com a teoria dos efeitos.
d) Conclusão
Foram apresentadas, então, as dificuldades que surgem na aplicação do direito da concorrência no âmbito internacional, e as formas até agora ventiladas para encontrar uma forma harmônica de tratar da matéria.
Verifica-se uma polarização entre a aplicação da teoria dos efeitos e as duas teorias européias, sem que exista, até o momento, um consenso na comunidade internacional (a bem da verdade, a própria aplicação de cada teoria é, muitas vezes, controvertida, inexistindo uma boa definição dos alcances de cada qual, mas isso já extrapola nosso objetivo aqui).
Se você se interessou, recomendo fortemente o livro que serviu de base à elaboração deste post, “Direito Antitruste – Aspectos Internacionais”, de Valéria Guimarães de Lima e Silva. Curitiba:Jiruá, 2006.
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Ufa! Que explanação, Igor!