Imunidade de jurisdição e soberania: conceitos absolutos?
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É de conhecimento geral que uma das características definidora dos Estados é a Soberania. Plena, completa, exclusiva e limitada unicamente pelo DIP. Afaste soberania e você não mais terá um Estado.
Como um dos aspectos da soberania, temos a jurisdição do Estado sobre todos aqueles que a ele se submetem. E, no outro lado da moeda, o Estado não pode ser sujeito a nenhuma jurisdição outra que a sua própria, sob pena de desnaturalização do Estado que a outro se submeter.
Desse entendimento deriva o brocardo português (e por que não?) “entre pares não há jurisdição”.
Ainda sobre o instituto da Imunidade de Jurisdição, cumpre ressaltar que até a década de setenta tínhamos duas correntes:
a) Imunidade Absoluta: há para quase qualquer hipótese, seguida por países em desenvolvimento, socialistas e de common law;
b) Imunidade Relativa: há para os atos de império (Estado se comportando como Estado), mas não para os atos de gestão (Estado se comportando como particular), seguida por Estados continentais, liderados pela França.
Na década de setenta três normativos consagraram a imunidade relativa: a Convenção Européia de 1972, o Ato Americano de 1976 e o Ato Britânico de 1978, em todos os casos fazendo a distinção entre ato de gestão (ou de indústria e comércio) e ato de império.
Tudo ok, até que surge o seguinte questionamento: a renúncia à imunidade de jurisdição (que sempre foi admitida e, em última análise, é fato, e não norma), de forma voluntária (pleonasmo) pelo Estado não seria uma renúncia à soberania e, assim, atitude vedada a qualquer governante?
Eu, sujeito direto que sou, diria “não, por óbvio”, já que o fato de eu não dever obediência a pai e mãe não significa que eu, por livre e espontânea vontade, não possa escolher obedecê-los.
Todavia, para o bem ou para o mal, quando se trata de Direito Público, ou seja, da coletividade dirigida por alguns representantes, mesmo o óbvio deve ser explicado (e não raras vezes se observa que o óbvio parte de um pressuposto falacioso).
Ademais, esse questionamento surgiu, no Brasil, em um momento histórico deveras relevante: nosso país estava por realizar alguns contratos de empréstimo internacionais, contratos estes que previam uma cláusula de eleição de um foro estrangeiro como competente para a solução de controvérsias. Oras, empréstimo internacional é ato de império e, assim, não estaria no âmbito “não-imune” da teoria da Imunidade Relativa de Jurisdição.
Para piorar a situação, o dispositivo do 109, I, da Constituição diz que a Justiça Federal é a competente para julgar ação em que seja autora ou ré a União (norma que já existia desde 1891 – sempreno seu contexto, claro), e uma leitura “seca” ou descontextualizada implicaria dizer que a cláusula de eleição de foro é inconstitucional.
Aliás, ainda que admitida teoricamente a renúncia à imunidade, seria necessária expressa previsão constitucional?
Para enfrentar o artigo 109, I (ou seus equivalentes), precisamos ter em mente o seguinte: todo esse capítulo da Constituição está disciplinando a distribuição da competência da jurisdição brasileira. Se assim o é, inegável reconhecer ser cláusula implícita de cada qual dos artigos a expressão “nos casos em que há jurisdição brasileira, …”.
Negar isso (e vai como recomendação pessoal: fazer o papel de adeva do diabo e analisar as conseqüências é uma das melhores formas de checar a validade de determinado argumento) levaria à imposição, por exemplo, de o Brasil nunca reconhecer uma sentença de origem estrangeira, vez que não há dispositivo que diga “à justiça estrangeira competem as causas: …”. A despeito disso, a LICC está aí desde 1942, não?
Conclui-se, pois, que o pedaço da Constituição que trata do Judiciário não vincula a atuação do Brasil no exterior, tratando apenas da forma como a República distribui sua jurisdição.
Seguimos para o segundo ponto: a Constituição silencia. Como interpretar esse silêncio? (a propósito, cumpre ressaltar que a CF poderia muito bem dizer que “o Brasil, em hipótese alguma, pode se submeter à Jurisdição de outra Nação”, e este artigo nem escrito seria)
Novamente, nossa legislação e nossa doutrina traz tentadores entraves à solução da questão. Atuação do Brasil no exterior = Administração pública? Sim.
Lembrando dos preceitos de Direito Administrativo, enquanto que aos particulares é dado agir onde a lei não veda, à Administração Pública é dado agir unicamente onde a lei expressamente permite.
Logo, na ausência de expressa autorização à submissão do Brasil à jurisdição de outro país, a Administração estaria proibida de fazê-lo. Se o fez, cumpre responsabilizar o agente e, provavelmente, o próprio Presidente da República, que sofrerá impeachment apenas para voltar anos depois como Senador da República.
Não se pode ir por esse caminho, sob pena de inviabilizar o sistema (e, novamente, recomendação pessoal: verificar a forma como um argumento se encaixa no sistema em que está inserido também é ótimo para determinar sua viabilidade jurídica).
Pergunta-se: a soberania precisa estar expressa no texto constitucional para ser reconhecida? Não, pois a soberania é elemento essencial do Estado. Sem ela, sequer temos uma Constituição (ou um Estado).
Assim, da mesma forma, soberania não precisa estar conceituada na Constituição (e nem é necessário conceituá-la, pois ela é mais fato do que norma). De maneira similar, os poderes inerentes à Soberania (incluindo como exercê-la) não precisam ser relacionados.
Deve-se, isso sim, extrair todo esse conhecimento dos princípios gerais do Direito das Gentes (Ius Cogens) e, fundamentalmente, de uma compreensão de como a necessária interação entre nações ocorre.
Sob esse prisma, verifica-se que, conquanto se trate de um ato voluntário, aceitar a submissão à outra jurisdição é, em si, um ato soberano e cujo exercício não afasta o próprio poder que o permitiu.
Mais que isso, prerrogativas são poderes, faculdades, potencialidades. Dizer “eu posso contratar” é substancialmente diferente de dizer “eu sou obrigado a contratar”, e o mesmo ocorre com a renúncia voluntária à Jurisdição.
Assim como eu não perco minha liberdade quando contrato voluntariamente (pleonasmo, de novo), o Estado não perde sua soberania quando submete determinada questão à Justiça de outro Estado.
Mantendo esse paralelo, não custa dizer que da mesma forma que eu não posso ter “pré-contratada” toda minha vida, um Estado não pode genericamente se submeter à jurisdição de outro, sob pena de eu não ter mais liberdade e o Estado, soberania.
A renúncia constitucional de jurisdição exige, então, voluntariedade e especificidade do ato. Acrescentaria eu, exige também que a renúncia venha ao encontro do interesse público primário (e aqui as lições de Direito Administrativo valem da mesma forma para o âmbito interno e externo).
Pende, por fim, a questão acerca de quem seria a autoridade competente para efetuar a renúncia.
Quanto ao Poder competente, a prática também tem papel importante aqui: Judiciário e Legislativo não são corpos com vocação para a realização desses atos. Diga-se de passagem, não possuem sequer competência para representar o Brasil no trato com outros Estados. A renúncia, assim, deve partir do Executivo.
Considerando que imunidade de jurisdição é ferramenta defesa judicial do Estado, parece que a indicação da autoridade competente deve passar pelo art. 131 da Constituição Federal:
“Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.”
Entretanto, como o mundo nem sempre funciona como gostaríamos, vê-se que hoje a AGU representa a União apenas internamente, restando a representação internacional do Brasil dentro do âmbito do Ministério de Relações Exteriores que, até onde sei, terceiriza essa atuação.
Como ato de império não pode ser exercido pelo advogado contratado para a defesa do Brasil em cada caso, forçosa a conclusão de que a renúncia, quando expressa, deve ser realizada pelo Embaixador brasileiro (Chefe da Missão Diplomática) no país em questão.
O presente post foi elaborado a partir do artigo de Antenor Madruga, publicado no livro “Direito Internacional Contemporâneo – Estudos em homenagem ao Professor Jacob Dolinger”, Renovar, 2006.
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Comentários
Bah, não tenho notícia… tinha até o voto do cançado trindade, mas acabei lendo beeem por cima 
(há ano e meio)
Quanto ao segundo ponto, não se pode esquecer que a União é a competente para representar a República Federativa do Brasil no plano internacional.
Tanto assim o é que em tributário se aceita tratados assinados (por óbvio) pela União que envolvam tributos estaduais (SMJ).
Então o 131 seguiria vigendo…
Sim igor,
isso foi pergunta na prova do TRF3,
A uniao inclusive, quando atua no plano internacional, pode conceder isenções de tributos estaduais. Conclui-se que a isençao heterononoma EXISTE e é chancelada pela mais alta corte.
Abs pra minha colega dani.
Muito bom esse debate,
abs,
marcelo
Igor,
talvez desviando um pouco do assunto, e considerando que “O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão (CF, art. 5º, § 4º, incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)”, tu tem notícia de quem fez (ou como foi feita) a defesa do Brasil no Caso Damião Ximenes e no do Complexo Tatuapé?
Há, acho que desse artigo dá pra deduzir que a AGU não pode representar o País (mas apenas dar assessoramento jurídico ao MRE), já que foi feita distinção: § 4º O Brasil; art. 131 a União.
Viagem minha?