Jurisprudência vai… jurisprudência volta. Bola da vez: ICMS
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A regra de incidência do ICMS já virou lugar-comum entre os livros de direito: quando o 155, II, da Constituição fala em “operações relativas à circulação de mercadorias” quer dizer que o ICMS incide sobre a circulação jurídica de mercadoria, ou seja, quando há a transferência da propriedade.
No caso do leasing, a legislação prevê que a incidência do tributo somente ocorre quando da opção de compra, ao final do contrato, se ela vier a se efetivar.
Posto isso, surgiu a discussão acerca da incidência do ICMS sobre o leasing internacional, quando o bem é importado para o Brasil.
A questão acabou consolidada pelo STF, que no RE 209.069/SP, concluiu incidir o ICMS sobre a “entrada” do bem no território nacional, independentemente da efetiva transferência de domínio. Destaco, do voto condutor, os seguintes trechos:
“Aqui não se cuida de fato gerador presumido, sendo certo que este Tribunal já reconheceu a especificidade da incidência do ICMS sobre a entrada de mercadoria importada, a autorizar, inclusive, a exigência de quitação tributária para fins de desembaraço aduaneiro (RE 193.817, Plenário, Rel. para o acórdão Min. Ilmar Galvão, por maioria, precedente consolidado na Súmula 661).
O fato é que a necessidade da análise dos negócios que motivaram a entrada da mercadoria importada, para fins de verificação da possibilidade de tributação em ICMS, traria como conseqüência uma imensa dificuldade na imposição do tributo sobre a importação de um bem adquirido por força de contrato internacional que eventualmente não encontre correspondente no direito brasileiro, ou cujos contornos, em sede internacional, se revelem distantes dos realizados em território brasileiro.
(…)Entendimento contrário (ou seja, o de que a operação externa de leasing não autoriza a cobrança de ICMS) levaria ao estímulo de que as aquisições de bens de capital passassem a ser feitas por essa via de ajuste, para assim evitar a incidência tributária.
(…)
Tudo porque, a opção de compra constante do contrato internacional não está no âmbito da incidência do ICMS, nem o arrendador sediado no exterior é contribuinte. Por essa razão é que a Constituição Federal estabeleceu a entrada da mercadoria importada como fato gerador do imposto, a ser recolhido pelo comprador/arrendatário no Brasil.
(…)
Ante o exposto, admito a incidência do ICMS sobre a entrada de mercadoria importada, qualquer que seja a natureza do ajuste internacional motivador da importação.”
Julgamento ocorrido em 01/09/2005, constante do Informativo 399.
Agora, no julgamento encerrado em 30/05/2007, menos de dois anos depois, o STF deu novos contornos a essa questão (ver informativos 455 e 469).
O voto condutor (transcrito no Informativo 469) reafirma a antiga interpretação, de que é a circulação jurídica do bem que faz incidir o ICMS, e não apenas a sua circulação física. No trecho que abaixo colaciono, o relator deixa claro que, por ser possível aferir que não existirá opção de compra ao final, afasta-se a incidência do imposto em comento:
“Por mais estranho que possa parecer, aqui é a normalidade que aparenta ser peculiar. Pois de arrendamento mesmo se trata nesses casos. Vale dizer: ainda que se fale em leasing, as arrendadoras [= indústria aeronáutica direta ou indiretamente] permanecem, ao final do termo do contrato, proprietárias dos bens transferidos temporariamente ao uso das companhias de navegação aérea. Esse é um fato notório. Quando aeronaves e/ou peças ou equipamentos que as componham são importadas em regime de leasing não se prevê a sua posterior transferência ao domínio do arrendatário.
Ora, essa circunstância importa em que não se verifique, no caso, circulação de mercadoria, pressuposto da incidência do tributo de que se cuida. O imposto — diz o artigo 155, II da Constituição do Brasil — é sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.
(…)
Digo-o em outros termos: o inciso XI, alínea a, do § 2º do artigo 155 da Constituição do Brasil não instituiu um imposto sobre a entrada de bem ou mercadoria importadas do exterior por pessoa física ou jurídica.
O que faz é simplesmente estabelecer que, desde que atinente a operação relativa a sua circulação, a entrada de bem ou mercadoria importadas do exterior por pessoa física ou jurídica sofrerá a incidência do ICMS.
Daí porque o tributo não incide sobre a importação de aeronaves, equipamentos e peças mediante contrato de arrendamento mercantil (leasing) a que respeita o recurso extraordinário.E nem se alegue que se aplica ao caso o precedente do RE n. 206.069, Relatora a Ministra ELLEN GRACIE, no bojo do qual se verificava a circulação mercantil, pressuposto da incidência do ICMS. Nesse caso, aliás, acompanhei a relatora. Mas o precedente disse com a importação de equipamento destinado ao ativo fixo de empresa, situação na qual a opção do arrendatário pela compra do bem ao arrendador era mesmo necessária, como salientou a eminente relatora.”
Bem, quem sou eu para criticar o Supremo, mas não posso deixar de perceber um ponto crucial: a despeito do que o Min. Eros Grau comentou, há sim um contradição entre o julgamento de 2005 e o de 2007. Naquele, ficou expresso que o título não era relevante, neste, ao contrário, há menção específica no sentido de que a circulação que não importe transferência de domínio não é fato gerador do ICMS.
Houve, pois, uma nítida alteração de posicionamento e a nós, profissionais da área, só resta anotar os livros e códigos, bem como começar a pensar nas conseqüências que esse novo entendimento trará dentro do contexto das relações empresariais.
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[...] comentei neste artigo, a regra do ICMS é incidir quando há transferência de domínio, o que, sabemos, não acontece [...]